Cet article est rédigé par Laura Schemitsch, Race and Company LLP, Betsy Kane, Capelle Kane, et Barbara Jo Caruso, Corporate Immigration Law Firm.
Le 26 septembre 2022, des modifications au Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés (RIPR) sont entrées en vigueur dans le but de renforcer la protection des travailleurs étrangers temporaires (TET). Les modifications ont attribué de plus grandes responsabilités aux employeurs canadiens afin qu’ils soient jugés conformes dans le cadre du Programme des travailleurs étrangers temporaires (PTET) et du Programme de mobilité internationale (PMI). En vertu du RIPR, Emploi et Développement social Canada (ESDC) a le pouvoir d’inspecter les employeurs en cas de suspicion de non-conformité. Malheureusement, certaines modifications sont problématiques et le non-respect de ces règles peut entraîner de lourdes sanctions administratives pour l’employeur.
Les modifications réglementaires
Les principales modifications apportées à l’IRPR sont les suivantes :
- Les employeurs sont tenus d’informer les TET de leurs droits au Canada pendant toute la durée de leur emploi. Ces informations doivent être fournies au plus tard le premier jour de travail du TET et dans la langue officielle choisie par le travailleur (anglais ou français). Le gouvernement du Canada fournit ces informations aux travailleurs étrangers embauchés dans le cadre du PTET et aux travailleurs embauchés dans le cadre du PIM.
- Les employeurs doivent fournir un contrat de travail au travailleur étranger temporaire. Selon Emploi et Développement Social Canada (ESDC), cette modification garantit que Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada (IRCC), ESDC et le TET disposent tous des mêmes informations concernant les conditions d’emploi.
- La définition des “abus” a été modifiée pour inclure les “représailles” à l’encontre des TET. Les employeurs sont désormais tenus de faire des efforts raisonnables pour offrir aux TET un lieu de travail exempt d’abus et de représailles.
- Il est interdit aux employeurs de facturer ou de récupérer des frais de recrutement. Cela inclut les frais de prestation de services liés à une évaluation de l’impact sur le marché du travail, les frais de mise en conformité de l’employeur et tout autre frais lié au recrutement.
- Les employeurs du PTET et du PMI sont tenus de faire des efforts raisonnables pour assurer l’accès aux services de santé lorsqu’un PTET se blesse ou tombe malade sur le lieu de travail. Les employeurs du PTET doivent souscrire et payer une assurance maladie privée qui couvre les soins médicaux d’urgence pendant la période où le PTET n’est pas couvert par le système d’assurance maladie de sa province ou de son territoire. (sauf dans le cas des employeurs qui emploient un TET en vertu d’un accord conclu entre le Canada et un autre pays concernant les travailleurs agricoles saisonniers, lorsque l’accord prévoit une assurance maladie).
- L’ESDC et l’IRCCC sont désormais habilités à exiger, sans le consentement de l’employeur ou du travailleur, tout document émanant d’un tiers et relatif au respect du RIPR par l’employeur.
Conséquences de la non-conformité
Les employeurs jugés non conformes pour une infraction commise le 1er décembre 2015 ou après cette date s’exposent aux graves sanctions suivantes :
- Un avertissement
- Pénalités pouvant aller jusqu’à 100 000 dollars par infraction, avec un maximum d’un million de dollars par an.
- Une interdiction permanente du TFWP et de l’IMP pour les violations les plus graves.
- Publication du nom et de l’adresse de l’entreprise de l’employeur sur un site Internet de l’IRCC avec des détails sur la ou les violations et/ou les conséquences.
- Suspension ou révocation d’accords d’échange de droits d’émission précédemment délivrés
L’enjeu : Section 209.11e – Défis pour l’employeur concernant les nouvelles exigences pour les contrats de travail
Pour les permis de travail basés sur l’EIMT dans le cadre du PTET, une copie du contrat de travail n’est pas requise au moment de la soumission de l’EIMT. Toutefois, les employeurs doivent s’engager à fournir un contrat de travail complet et signé à chaque TET au plus tard le premier jour de travail.
Pour les permis de travail dans le cadre de l’IMP, les employeurs utilisent le portail de l’employeur pour soumettre des offres d’emploi. Depuis le 26 septembre 2022, trois nouvelles attestations figurent dans la déclaration de l’employeur, dont une attestation selon laquelle l’employeur a déjà fourni au travailleur étranger une copie signée du contrat de travail.
Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation, le réseau d’avocats spécialisés en droit de l’immigration de CILA a fait part de ses préoccupations concernant les nouvelles exigences imposées aux employeurs de fournir des contrats de travail écrits et signés à chaque TET, en particulier pour les employeurs impliqués dans le PIM. La nouvelle attestation pose des problèmes à de nombreux employeurs qui n’ont pas de relation employeur-employé traditionnelle avec les TET et qui ne peuvent pas déclarer avec exactitude qu’ils ont fourni et signé un contrat de travail avec le TET. Parmi les exemples, citons les personnes mutées à l’intérieur d’une société quiviennent au Canada pour travailler de façon intermittente et qui restent employées par une entité étrangère, les consultants de CUSMA qui sont employés par une société de conseil américaine, le personnel de réparation d’urgence, les travailleurs étrangers qui sont employés par un vendeur tiers et les travailleurs étrangers indépendants qui sont embauchés directement par une société canadienne pour fournir des services professionnels.
Dans les cas où les employeurs ne sont pas en mesure d’effectuer l’attestation avec précision, une solution de contournement suggérée consiste à préparer une déclaration indiquant pourquoi l’employeur n’a pas été en mesure d’effectuer l’attestation, mais qu’il n’a pas eu d’autre choix que d’effectuer l’attestation requise sur le portail de l’employeur pour soumettre l’offre d’emploi. Il s’agit d’une solution problématique qui démontre le problème que pose un ensemble standard et fixe d’attestations électroniques non modifiables.
Barbara Jo Caruso, membre du comité directeur de l’ACAI, suggère que le portail de l’employeur soit mis à jour pour inclure un menu déroulant supplémentaire donnant à l’entreprise canadienne la possibilité de faire une déclaration à la place :
- qu’ils savent qu’il existe un contrat de travail entre le TET et l’entité étrangère liée, ou
- qu’ils savent qu’il existe un contrat de travail entre le TET et le fournisseur tiers qu’ils ont engagé pour fournir des services, ou
- qu’il n’y a pas de contrat de travail mais un contrat de services entre eux et le TET.
Alors que les défenseurs cherchent à s’assurer que les employeurs ne sont pas pris au piège d’une non-conformité potentielle en raison d’une orientation limitée sur les nouveaux règlements, il est crucial que les employeurs examinent les nouvelles exigences et recherchent des conseils en cas d’incertitude afin de réduire le risque de non-conformité et de pénalités ultérieures. Compte tenu de la pénurie historique de main-d’œuvre au Canada, il est impératif que le gouvernement du Canada cherche à résoudre ce problème afin que les entreprises, les clients, les agences gouvernementales, les ONG et les particuliers canadiens puissent accéder aux talents étrangers sans craindre d’avoir à conclure un “contrat de travail”, comme on l’entend communément.
La formulation actuelle de la réglementation suscite des inquiétudes quant au risque d’être jugé non conforme et d’être soumis à des pénalités résultant d’une réglementation mal rédigée. En imposant un terme de “contrat de travail” dans le corps du règlement, la loi ne reconnaît pas les relations d’affaires entre professionnels indépendants et fournisseurs de services contractuels qui sont clairement énoncées dans les dispositions relatives à la mobilité bilatérale des accords de libre-échange auxquels le Canada est partie, tels que l’Accord commercial global de l’Union européenne(AECG), l’Accord de libre-échange entre le Canada et le Royaume-Uni et l’ Accord de libre-échange entre le Canada et la Corée. Les rédacteurs de la législation et les concepteurs de la politique semblent ne pas avoir reconnu les relations commerciales existantes qui sont intégrées dans le programme de mobilité internationale. Il incombe au gouvernement de modifier les règlements pour les rendre plus clairs ou d’offrir des instructions détaillées expliquant l’interprétation gouvernementale du contrat de travail s’il doit être interprété autrement que comme un “contrat de travail” au sens commun. Le gouvernement a publié ailleurs des orientations sur les contrats de travail et il lui incombe de publier son interprétation aux fins de ces règlements qui créent l’équivalent d’infractions de responsabilité stricte pour les utilisateurs du programme de mobilité internationale.
IRCC doit immédiatement émettre des directives claires sur la signification d’un contrat de travail aux fins du Programme de mobilité internationale. Étant donné qu’un contrat de travail peut être synonyme de contrat d’emploi en vertu du droit du travail provincial, l’imposition d’une exigence réglementaire fédérale pour la mise en place d’un contrat de travail semble avoir été conçue sans tenir compte du fait que le droit du travail est une question de compétence provinciale ou que le Canada a des engagements commerciaux internationaux existants qui n’envisagent pas l’utilisation de contrats de travail traditionnels.
Compte tenu des graves conséquences potentielles pour les employeurs canadiens, une réponse sérieuse et immédiate s’impose. Si cette situation n’est pas corrigée, l’intégrité du régime de conformité de la LIPR s’en trouvera érodée. En l’absence d’attestations claires tenant compte des diverses situations dans lesquelles les employeurs peuvent passer des contrats de services avec des travailleurs étrangers, les attestations actuelles permettront aux employeurs de ne pas se conformer à la loi. Dans les circonstances actuelles, lorsque le libellé de l’attestation ne reflète pas exactement la nature de la relation juridique entre l’employeur canadien et le travailleur étranger, cela nuit à l’intention du règlement de tenir les employeurs responsables des conditions contractuelles du travail avec le travailleur étranger.
