Par Yoann Axel Emian, avocat spécialisé en droit de l’immigration au Canada.
L’expulsion est souvent considérée comme une mesure administrative, distincte de la sanction pénale. Pourtant, pour de nombreux migrants au Canada, les conséquences d’une condamnation pénale vont bien au-delà de la peine prononcée par le tribunal. Une décision de condamnation qui peut sembler banale peut entraîner l’expulsion du pays, parfois vers un endroit où l’individu n’a pas vécu depuis sa plus tendre enfance. Cette réalité juridique et humaine place les juges pénaux dans une position difficile. Bien qu’ils ne soient pas chargés de prendre des décisions en matière d’immigration, leurs décisions peuvent déterminer si une personne reste au Canada ou si elle est expulsée de façon permanente.
Le chevauchement entre le droit de l’immigration et le droit pénal, souvent appelé “crimmigration” par les spécialistes, devient particulièrement visible lors de la détermination de la peine. Les tribunaux canadiens sont depuis longtemps confrontés à la question de savoir s’il convient de prendre en compte les conséquences de l’immigration lors de la détermination d’une peine appropriée, et de quelle manière. La Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (LIPR) définit clairement les conséquences juridiques des condamnations et de la durée des peines. Cependant, ce sont souvent les juges pénaux qui mettent en œuvre ces conséquences.
L’adoption en 2013 de la loi visant à accélérer le renvoi des criminels étrangers (FRFCA) a marqué une évolution importante dans ce domaine. En limitant le droit d’appel des résidents permanents menacés d’expulsion, le Parlement visait à réduire le pouvoir discrétionnaire des juges et à resserrer le lien entre les condamnations pénales et l’expulsion du Canada. Malgré ce changement législatif, les juges chargés de la détermination de la peine ont continué à prendre en compte l’impact de l’expulsion dans leurs décisions. Dans certains cas, ils ont trouvé des moyens de contester ou d’atténuer ces conséquences.
Expulsion et criminalité
L’article 36(1)(a) de la LIPR est au cœur du régime d’expulsion du Canada. Cet article stipule que les résidents permanents et les étrangers peuvent être considérés comme interdits de territoire au Canada pour grande criminalité. L’interdiction de territoire peut être déclenchée de deux façons : soit par une condamnation pour une infraction passible d’une peine maximale d’au moins dix ans, soit par l’imposition effective d’une peine de plus de six mois pour toute infraction à la loi fédérale.
Ce cadre crée un ensemble de conséquences à deux niveaux pour les migrants ayant fait l’objet de condamnations pénales. Le premier niveau, qui découle du droit de la détermination de la peine, se concentre sur la détermination d’une sanction juste et appropriée en fonction de la nature de l’infraction et des circonstances personnelles de l’individu. Le second niveau, qui relève du droit de l’immigration, détermine si la même infraction entraînera une expulsion permanente du Canada.
Pour les résidents permanents, les conséquences sont particulièrement graves. Nombre d’entre eux ont vécu au Canada la majeure partie de leur vie et entretiennent des liens étroits avec leur famille et leur communauté. Toutefois, s’ils sont condamnés à une peine de plus de six mois, ils peuvent perdre le droit d’interjeter appel d’une mesure de renvoi auprès de la Section d’appel de l’immigration (SAI). Ce changement, introduit par la FRFCA en 2013, a abaissé le seuil d’appel de deux ans à seulement six mois. Les ressortissants étrangers, ceux qui se trouvent au Canada avec un statut temporaire ou sans statut légal, n’ont aucun droit d’appel en vertu de la LIPR lorsqu’ils font l’objet d’une mesure de renvoi en raison d’une condamnation pénale.
La réduction du seuil d’appel de deux ans à six mois n’était pas un simple ajustement procédural. Elle reflétait un objectif politique plus large : accélérer l’expulsion des migrants ayant un casier judiciaire et réduire la capacité des cours et tribunaux à retarder ou à bloquer l’expulsion.
La discrétion judiciaire rencontre la logique de l’immigration
Le lien étroit entre la condamnation et l’expulsion soulève une question juridique fondamentale : les juges doivent-ils prendre en compte les conséquences en matière d’immigration lorsqu’ils imposent une peine criminelle ? Au fil des ans, les tribunaux canadiens ont répondu à cette question avec plus ou moins de prudence, d’incertitude et, à l’occasion, d’audace. La décision rendue en 2013 par la Cour suprême dans l’affaire R. c. Pham a apporté une certaine clarté, mais elle a également mis en évidence la complexité persistante de la question.
R. c. Pham
Dans l’affaire R. c. Pham, l’accusé était un résident permanent du Canada qui avait plaidé coupable à plusieurs chefs d’accusation. Il a été condamné à une peine de deux ans, ce qui a entraîné une interdiction de territoire en vertu de la LIPR et l’a privé de son droit d’interjeter appel d’une mesure de renvoi. Le juge qui a prononcé la peine initiale l’a imposée sans tenir compte des conséquences en matière d’immigration. En appel, cependant, la peine de Pham a été réduite à deux ans moins un jour, préservant ainsi sa capacité à faire appel de l’expulsion.
La Cour suprême a confirmé cette réduction. La Cour a souligné que si les juges chargés de la détermination de la peine ne doivent pas imposer des peines indûment clémentes dans le seul but d’éviter des conséquences en matière d’immigration, ils peuvent à juste titre prendre en considération les conséquences collatérales, y compris l’impact potentiel sur le statut d’immigrant, dans le cadre d’une condamnation juste et individualisée.
Cet arrêt reconnaît que la détermination de la peine n’est pas un exercice abstrait. Lorsque des conséquences prévisibles telles que l’expulsion peuvent se produire, et surtout lorsque ces conséquences semblent disproportionnées par rapport à l’infraction, les juges sont autorisés à adapter leurs peines en conséquence, tant qu’elles restent conformes aux principes de proportionnalité et à la jurisprudence.
Les conséquences collatérales dans le cadre de la proportionnalité
La décision Pham a consolidé une position qui avait émergé de manière incohérente dans les juridictions canadiennes. Des affaires antérieures comme R. v. Hamilton, R. v. Kanthasamy et R. v. Critton avaient suggéré que les conséquences de l’immigration pouvaient être pertinentes pour la détermination de la peine, mais les tribunaux hésitaient souvent à s’engager trop profondément, craignant de pénétrer dans ce qu’ils considéraient comme le domaine de la loi sur l’immigration.
Ce que Pham a clarifié, c’est que la prise en compte des conséquences en matière d’immigration ne transforme pas la juridiction de jugement en un tribunal de l’immigration. En même temps, ces conséquences ne sont pas sans importance.
Cependant, ce juste milieu est délicat. Les juges doivent trouver un équilibre entre l’équité et la légalité, la compassion et la cohérence. Dans certains cas, cela peut signifier imposer une peine de six mois moins un jour pour préserver le droit d’appel du résident permanent. Dans d’autres cas, le juge peut affirmer qu’une peine plus longue est appropriée, même s’il est conscient qu’elle entraînera l’expulsion. Ce qui importe, c’est que la détermination de la peine reste transparente, individualisée et juste.
Le funambulisme judiciaire
Malgré les conseils fournis par Pham, les pratiques en matière de détermination de la peine concernant les conséquences sur l’immigration restent inégales au Canada. Certains juges hésitent à prendre en compte les risques d’expulsion, les considérant comme spéculatifs ou sans rapport avec leurs responsabilités principales. D’autres sont plus proactifs, en particulier lorsque l’avocat de la défense présente des preuves irréfutables telles que des dossiers d’immigration, des témoignages d’experts ou des détails personnels sur les liens de l’accusé avec le Canada.
Le contexte régional joue également un rôle. Les tribunaux des grandes villes comme Toronto, Montréal et Vancouver, où le droit pénal et le droit de l’immigration se croisent souvent, sont plus susceptibles de prendre au sérieux les questions d’immigration lors de la détermination de la peine. En revanche, les juges des juridictions plus petites peuvent manquer de familiarité ou de culture institutionnelle pour le faire.
En outre, les attitudes judiciaires varient. Certains juges considèrent la détermination de la peine comme un espace où il convient d’exercer un pouvoir discrétionnaire humain, en particulier pour adoucir les aspects les plus sévères de la loi sur l’expulsion. D’autres craignent d’outrepasser leur autorité ou de créer des incohérences dans les décisions de condamnation.
Néanmoins, une vérité reste constante au-delà de ces différences : le pouvoir judiciaire discrétionnaire perdure. Et dans de nombreux cas, ce pouvoir discrétionnaire est la seule garantie qui sépare un accusé migrant de la perturbation totale de sa vie au Canada.
FRFCA et la tentative de limiter l’influence judiciaire
La décision de la Cour suprême dans l’affaire R. c. Pham, affirmant que les juges peuvent prendre en compte les conséquences en matière d’immigration lors de la détermination de la peine, a été rendue quelques mois seulement avant que le Parlement ne prenne des mesures explicites pour réduire l’impact pratique de ce pouvoir discrétionnaire. La FRFCA, adoptée en 2013, a considérablement remodelé le paysage juridique. Elle l’a fait en réduisant l’accès à l’appel pour les résidents permanents menacés d’expulsion et, ce faisant, a cherché à limiter le rôle des tribunaux pénaux dans l’élaboration des résultats en matière d’immigration.
De deux ans à six mois
Avant l’adoption de la FRFCA, les résidents permanents reconnus coupables et condamnés à une peine d’emprisonnement de moins de deux ans conservaient le droit de faire appel d’une mesure d’éloignement auprès de la Section d’appel de l’immigration (SAI). Ce mécanisme d’appel fonctionnait comme une garantie vitale, permettant à la SAI de prendre en compte des motifs humanitaires tels que la durée de résidence au Canada, les liens familiaux et communautaires, la réadaptation et le risque de difficultés ou de persécution en cas de retour.
Avec la promulgation de la FRFCA, ce droit d’appel a été considérablement réduit. Désormais, seules les personnes condamnées à une peine de moins de six mois peuvent faire appel d’une mesure d’éloignement. Toute peine de six mois ou plus entraîne la perte de l’accès à la SAI, indépendamment du temps passé au Canada, du degré d’intégration ou des conséquences potentielles de l’expulsion.
Un retour en arrière législatif contre le pouvoir discrétionnaire des juges
Dans la pratique, la FRFCA a créé un nouveau type de dilemme en matière de condamnation. Même des infractions relativement mineures pouvaient désormais conduire à un éloignement permanent si la peine dépassait les six mois. Les juges ne décidaient plus seulement de ce qui était juste en vertu du code pénal ; ils décidaient aussi, implicitement, si une personne pouvait continuer à vivre au Canada.
Ironiquement, cela n’a fait qu’augmenter les enjeux. Alors que le Parlement visait à limiter l’influence judiciaire sur l’expulsion, la structure de la loi a rendu les décisions de condamnation encore plus importantes. En resserrant les règles, la FRFCA a sans doute accru la probabilité que les juges évaluent soigneusement les conséquences collatérales, en particulier lorsque la différence entre cinq et six mois peut déterminer si une personne peut rester au Canada pour des raisons de procédure.
Plutôt que d’éliminer le pouvoir discrétionnaire, la législation a réduit l’espace dans lequel il pouvait s’exercer. Les juges doivent toujours tenir compte de l’impact total de leurs décisions, mais dans un environnement juridique beaucoup plus contraignant, avec moins de possibilités de correction externe par le biais de recours.
Retour de flamme ou fonctionnement normal ?
La question de savoir si la FRFCA a atteint l’effet escompté dépend du point de vue de chacun. Du point de vue de l’application, la législation a réussi à rationaliser les renvois en éliminant une garantie procédurale essentielle. Du point de vue de l’État de droit et de la justice, cependant, elle a créé une lacune importante. Des personnes peuvent désormais être expulsées sans examen sérieux de leur situation personnelle, de leur réinsertion ou des difficultés qu’elles pourraient rencontrer à l’étranger.
La réponse judiciaire n’a pas été uniforme. Certains juges se sont adaptés au nouveau cadre en considérant l’expulsion comme une conséquence indépendante de leur volonté. D’autres ont continué à s’intéresser aux implications de leurs sentences, reconnaissant que même s’ils ne peuvent pas arrêter une mesure d’éloignement, ils peuvent toujours se demander si une peine plus courte répondrait aux objectifs de la condamnation tout en préservant l’accès à l’appel.
En substance, la FRFCA n’a pas réduit au silence le pouvoir discrétionnaire des juges, mais elle a réduit l’espace dans lequel il pouvait s’exprimer. Il reste à trouver un juste équilibre entre le mandat législatif d’éloignement rapide et la responsabilité judiciaire d’imposer des peines justes, individualisées et proportionnées.
La condamnation comme lieu de résistance silencieuse
Lorsque les juges s’engagent, leur pouvoir discrétionnaire fonctionne souvent comme une forme subtile de résistance à la dureté du régime d’expulsion. Cette résistance n’est pas un défi ; il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire exercé légalement dans les limites du Code pénal. Mais elle a des conséquences importantes.
Dans une décision rendue en Ontario, un juge a été confronté à un dilemme : l’accusé avait commis une infraction grave, mais il était également résident permanent de longue durée, père d’enfants nés au Canada et seul à subvenir aux besoins financiers de sa famille. La Couronne a demandé une peine de sept mois. La défense en a demandé cinq. Le juge a imposé une peine de six mois moins un jour, le point de basculement qui préserverait le droit de l’homme à un appel humanitaire devant la SAI.
Il n’a pas été suggéré que la peine était inappropriée. La Cour a plutôt reconnu que les conséquences en matière d’immigration faisaient partie de plusieurs facteurs pertinents pour déterminer la totalité et la proportionnalité de la sanction.
Cette approche reflète ce que certains chercheurs ont appelé le “bord éthique” de la condamnation : la reconnaissance du fait que la punition légale ne se produit pas dans le vide. Lorsque les conséquences d’une condamnation incluent un exil permanent, les enjeux sont plus importants et la nécessité d’un jugement attentif, compatissant et individualisé l’est tout autant.
Les limites du pouvoir discrétionnaire et ses risques
Mais le pouvoir discrétionnaire n’est pas une panacée. Il reste inégal, dépendant de la culture juridique locale, de la préparation des avocats de la défense et de l’attitude de chaque juge. Il n’offre pas non plus de garantie : même lorsque les conséquences en matière d’immigration sont prises en compte, un juge peut décider que la peine requise pour assurer la proportionnalité doit franchir le seuil des six mois, ce qui déclenche l’expulsion.
En outre, il existe toujours un risque que le pouvoir discrétionnaire devienne arbitraire ou incohérent. En l’absence de directives claires, deux migrants se trouvant dans une situation similaire pourraient obtenir des résultats radicalement différents selon le juge qui entend leur affaire, ou selon que les conséquences en matière d’immigration ont ou non été soulevées.
Néanmoins, au sein d’un système étroitement réglementé, le pouvoir discrétionnaire en matière de condamnation reste l’un des rares espaces où les acteurs juridiques peuvent répondre aux réalités humaines de l’expulsion. Il ne s’agit pas d’un bouclier, mais d’un levier qui, lorsqu’il est actionné avec précaution, peut protéger la dignité, préserver les familles et défendre les valeurs d’un système juridique juste.
Logiques raciales et exclusion structurelle
Tout examen de la manière dont l’expulsion fonctionne par le biais de la condamnation au Canada doit tenir compte d’une réalité plus profonde : la loi sur l’immigration et la sanction pénale n’existent pas indépendamment de la race. De la construction de la “dangerosité” à l’encadrement de l'”extranéité”, les idées racialisées ont depuis longtemps façonné la manière dont les deux systèmes décident qui appartient et qui n’appartient pas.
Le sous-texte racial de la criminalité étrangère
Le discours politique entourant la loi visant à accélérer l’éloignement des criminels étrangers était truffé de termes codés. Des expressions telles que “criminels étrangers violents”, “abuser du privilège d’être au Canada” et “jouer avec le système” ont été répétées à la fois dans les débats parlementaires et dans les messages publics. Ces récits ont fait plus que justifier un changement législatif ; ils ont façonné la perception du public quant à l’identité des personnes représentant une menace.
Bien que la race ne soit pas explicitement mentionnée, ces phrases s’appuient fortement sur des stéréotypes raciaux. Le message était clair. Certaines communautés, en particulier celles qui sont déjà marginalisées, sont dépeintes comme méritant moins de protection et comme des cibles plus appropriées pour l’expulsion.
Résultats raciaux de l’application de la loi et de la détermination de la peine
Les idées raciales ne restent pas confinées à la rhétorique politique ; elles apparaissent également dans les tribunaux. Dans certains cas, les juges invoquent des idées de “différence culturelle” ou de “normes communautaires” pour expliquer les actions d’un individu. Bien qu’elles aient parfois pour but d’humaniser ou de contextualiser un comportement, ces explications peuvent également renforcer les stéréotypes ou réduire les individus à des identités simplifiées. Dans d’autres cas, des hypothèses non exprimées sur le risque, la réhabilitation ou le remords peuvent influencer une sentence. Ces hypothèses, bien que rarement reconnues, ont souvent des connotations raciales.
Les migrants racialisés sont plus susceptibles d’être expulsés non seulement en raison de leur comportement individuel, mais aussi en raison de facteurs structurels. L’excès de police, la pauvreté systémique, la précarité du statut juridique et l’accès limité aux ressources juridiques sont autant de facteurs qui augmentent la vulnérabilité.
La production de non-citoyens
Les régimes d’expulsion font plus que punir un comportement. Ils produisent activement de la non-citoyenneté. Par la force combinée du droit pénal et du droit de l’immigration, certains individus sont placés de façon permanente en dehors des limites de l’appartenance nationale. Dans ce contexte, la condamnation fonctionne comme un mécanisme de contrôle non seulement de la justice, mais aussi de l’appartenance sociale et politique.
Ce processus est profondément racialisé. Même lorsqu’un migrant racialisé échappe à l’expulsion grâce à une peine étroitement adaptée, son droit de rester est considéré comme conditionnel plutôt que pleinement garanti. Ces personnes sont incluses par le biais de l’exclusion. Elles sont autorisées à rester, mais ne sont pas pleinement accueillies.
Pourquoi la race doit-elle être au cœur de la réforme des peines ?
La reconnaissance de cette dynamique raciale n’est pas une invitation pour les juges à fonder leurs décisions sur la race. Il s’agit plutôt d’un appel à reconnaître les systèmes au sein desquels les juges opèrent et les charges inégales que ces systèmes imposent.
Si les tribunaux doivent continuer à exercer leur pouvoir discrétionnaire dans les affaires de condamnation ayant des conséquences en matière d’immigration, ils doivent le faire en comprenant que le pouvoir racialisé n’est pas un principe abstrait, mais une réalité ancrée dans le fonctionnement de la loi. Il faut pour cela être conscient de l’impact disproportionné de l’application des lois sur l’immigration sur les communautés racialisées, de la manière dont le système judiciaire enracine les inégalités systémiques et de la façon dont ces forces convergent pour compromettre une véritable inclusion.
Ce n’est qu’avec cette prise de conscience que le pouvoir discrétionnaire en matière de détermination de la peine peut atteindre son objectif le plus élevé. Il devient plus qu’un mécanisme juridique, il devient une responsabilité morale. Il peut être utilisé non pas pour renforcer l’injustice, mais pour y résister.
Entre les systèmes et au-delà
Au Canada, les juridictions pénales n’ont jamais eu pour vocation de décider qui reste et qui part. Pourtant, c’est souvent ce qu’elles font en prononçant des peines. Une peine de six mois et un jour peut entraîner une expulsion permanente. Une peine plus courte d’un jour peut offrir une seconde chance. Cette différence apparemment technique, qui figure dans la loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, marque aujourd’hui un tournant décisif, non seulement sur le plan juridique, mais aussi dans la vie des personnes concernées.
Depuis l’adoption de la loi FRFCA, le Parlement a clairement exprimé ses intentions. L’expulsion devrait découler rapidement et automatiquement de certaines condamnations. Pourtant, les juges, chargés de rendre une justice individualisée, ont réagi en opposant une résistance subtile mais significative. En exerçant leur pouvoir discrétionnaire, ils ont reconnu que les conséquences de l’expulsion vont souvent bien au-delà de ce qui est proportionnel à l’infraction, en particulier pour les résidents de longue durée, les familles et les personnes qui risquent de subir de graves préjudices.
L’espace entre le droit pénal et le droit de l’immigration est devenu une zone de tension. C’est aussi un lieu de possibilités. Si la FRFCA a réduit le champ des appels, elle n’a pas pu éliminer la responsabilité du pouvoir judiciaire de prendre en compte les conséquences collatérales. Elle ne pouvait pas non plus supprimer le poids éthique attaché aux décisions qui peuvent décider de l’avenir d’une personne dans ce pays.
Cette discrétion est essentielle. Il ne s’agit pas d’une faille ou d’une faiblesse. Il s’agit d’un élément essentiel d’un système judiciaire qui aspire à l’équité. Il permet aux juges de comprendre l’ensemble de la vie d’une personne, de reconnaître quand les conséquences juridiques vont au-delà de leur intention et de prononcer des peines réfléchies, proportionnées et humaines.
Mais ce pouvoir s’accompagne d’une responsabilité. Les tribunaux doivent utiliser leur pouvoir discrétionnaire de manière ouverte, équitable et en étant pleinement conscients de la manière dont le droit pénal et le droit de l’immigration s’entrecroisent, en particulier pour les personnes racialisées. Les incohérences dans la manière dont les conséquences de l’immigration sont traitées à travers le Canada révèlent de graves lacunes dans l’accès à la justice.
Dans le même temps, une réforme structurelle s’impose d’urgence. Un cadre juridique qui permet qu’une seule condamnation entraîne une expulsion permanente sans appel ne reflète pas les valeurs d’une procédure régulière, de la proportionnalité ou de la dignité humaine. Le rétablissement d’un véritable droit d’appel, en particulier pour les résidents permanents de longue date, constituerait un pas en avant vers la restauration de l’équité.
Jusqu’à ce que cela se produise, les tribunaux d’application des peines restent en première ligne. Leur pouvoir discrétionnaire est peut-être limité, mais il n’est pas inutile. Dans de nombreux cas, c’est le seul garde-fou qui reste entre une personne et l’expulsion forcée du seul pays qu’elle ait jamais appelé son foyer.
