{"id":17958,"date":"2026-09-17T09:00:27","date_gmt":"2026-09-17T13:00:27","guid":{"rendered":"https:\/\/cila.co\/elle-na-rien-a-dire-que-lagent-soit-autorise-a-entendre\/"},"modified":"2026-09-17T09:00:27","modified_gmt":"2026-09-17T13:00:27","slug":"elle-na-rien-a-dire-que-lagent-soit-autorise-a-entendre","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/cila.co\/fr\/elle-na-rien-a-dire-que-lagent-soit-autorise-a-entendre\/?lang=fr","title":{"rendered":"Elle n’a rien \u00e0 dire que l’agent soit autoris\u00e9 \u00e0 entendre"},"content":{"rendered":"

R\u00e9dig\u00e9 par Yoann Axel Emian, avocat sp\u00e9cialis\u00e9 en droit de l’immigration canadienne<\/em><\/p>\n

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I. Introduction<\/h2>\n

Une femme d\u00e9pose une demande de r\u00e9sidence permanente pour motifs humanitaires et de compassion. Elle a \u00e9t\u00e9 victime de violences r\u00e9p\u00e9t\u00e9es de la part de son mari dans son pays d’origine. Sa famille refuse de la reprendre. Elle ne dispose d’aucun moyen de subsistance ind\u00e9pendant. Il l’a retrouv\u00e9e \u00e0 deux reprises apr\u00e8s qu’elle eut d\u00e9m\u00e9nag\u00e9 ; la troisi\u00e8me fois, elle a quitt\u00e9 le pays. <\/p>\n

Ces faits constituent une crainte fond\u00e9e de pers\u00e9cution en raison de l’appartenance \u00e0 un groupe social particulier. Ils constituent \u00e9galement des difficult\u00e9s en cas de retour. Il ne s’agit pas de difficult\u00e9s sans rapport avec cette situation, mais des m\u00eames difficult\u00e9s, d\u00e9crites sous un angle diff\u00e9rent. <\/p>\n

Le paragraphe 25(1.3) de la loi sur l\u2019immigration et la protection des r\u00e9fugi\u00e9s<\/em> impose \u00e0 l\u2019agent charg\u00e9 de statuer sur sa demande de ne pas tenir compte du premier \u00e9l\u00e9ment et de prendre en consid\u00e9ration le second. Le pr\u00e9sent article soutient que cette instruction ne peut \u00eatre suivie dans ce type d\u2019affaires, que cette cat\u00e9gorie est bien plus large que la seule violence entre partenaires intimes, et que ce sont les demandeurs les moins \u00e0 m\u00eame de faire face \u00e0 une d\u00e9cision d\u00e9raisonnable qui en subissent les cons\u00e9quences. <\/p>\n

Le probl\u00e8me n\u2019est pas que certains crimes soient suffisamment graves pour justifier la protection du Canada. Le droit canadien ne fonctionne pas ainsi et ne devrait pas fonctionner ainsi. La gravit\u00e9 n\u2019est pas le crit\u00e8re d\u00e9terminant. Le crit\u00e8re r\u00e9side dans une \u00e9valuation individualis\u00e9e du risque futur, de la protection offerte par l\u2019\u00c9tat, de la possibilit\u00e9 d\u2019une r\u00e9installation \u00e0 l\u2019int\u00e9rieur du pays et, dans le cadre du volet \u00ab protection \u00bb, du lien avec un motif pr\u00e9vu par la Convention. L\u2019argument est plus restreint et plus technique. Dans cette cat\u00e9gorie, le paragraphe 25(1.3) emp\u00eache que cette \u00e9valuation individualis\u00e9e soit effectu\u00e9e en toute honn\u00eatet\u00e9. <\/p>\n

II. La r\u00e8gle \u00e0 l’origine du probl\u00e8me <\/h2>\n

Le paragraphe 25(1.3) pr\u00e9voit que, lors de l\u2019examen d\u2019une demande pr\u00e9sent\u00e9e au Canada, le ministre ne peut pas tenir compte des facteurs pris en consid\u00e9ration pour d\u00e9terminer si une personne est un r\u00e9fugi\u00e9 au sens de la Convention en vertu de l\u2019article 96 ou une personne ayant besoin de protection en vertu du paragraphe 97(1), mais doit prendre en consid\u00e9ration les \u00e9l\u00e9ments li\u00e9s aux difficult\u00e9s auxquelles est confront\u00e9 le ressortissant \u00e9tranger. Cette disposition a \u00e9t\u00e9 ajout\u00e9e par la Loi sur la r\u00e9forme \u00e9quilibr\u00e9e du r\u00e9gime des r\u00e9fugi\u00e9s<\/em> afin d\u2019emp\u00eacher que les demandes humanitaires ne servent de deuxi\u00e8me proc\u00e9dure de d\u00e9termination du statut de r\u00e9fugi\u00e9, ce qui constitue un objectif l\u00e9gitime et que la disposition atteint dans la plupart des dossiers. <\/p>\n

La Cour d\u2019appel f\u00e9d\u00e9rale a rendu cette approche applicable dans l\u2019affaire Kanthasamy c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2014 CAF 113, en \u00e9tablissant une distinction entre les facteurs et les faits. Des \u00e9l\u00e9ments tels qu\u2019une crainte fond\u00e9e de pers\u00e9cution et un danger de mort, qui constituent des facteurs au sens des articles 96 et 97, ne peuvent \u00eatre pris en consid\u00e9ration. En revanche, les faits qui sous-tendent ces facteurs peuvent \u00eatre pertinents dans la mesure o\u00f9 ils permettent de d\u00e9terminer si la requ\u00e9rante subit directement et personnellement des difficult\u00e9s, notamment des conditions d\u00e9favorables dans son pays d\u2019origine ayant un impact n\u00e9gatif direct sur elle. <\/p>\n

Dans l\u2019affaire Kanthasamy c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2015 CSC 61, la Cour supr\u00eame a maintenu cette distinction et a \u00e9largi le champ de l\u2019examen qui s\u2019y rapporte. Il n\u2019existe pas de crit\u00e8re de pr\u00e9judice, ce que le minist\u00e8re a reconnu dans ses mises \u00e0 jour de 2016 et 2017 relatives \u00e0 la mise en \u0153uvre du programme. L\u2019\u00e9valuation est cumulative ; ainsi, des facteurs qui, pris isol\u00e9ment, sont insuffisants peuvent, pris dans leur ensemble, justifier l\u2019octroi d\u2019une mesure de redressement. Le pr\u00e9judice n\u2019est pas exclusivement prospectif. De plus, les lignes directrices enjoignent aux d\u00e9cideurs d\u2019appliquer les principes de l\u2019analyse comparative fond\u00e9e sur le genre (ACFG) aux demandes \u00e9manant de populations potentiellement vuln\u00e9rables, et de prendre en compte les facteurs d\u2019identit\u00e9 intersectionnels. Tout cela suppose que les facteurs et les faits puissent \u00eatre dissoci\u00e9s. La suite de cet article porte sur une cat\u00e9gorie dans laquelle cela n\u2019est pas possible. <\/p>\n

III. L’effondrement se reproduit dans tous les profils <\/h2>\n

La violence entre partenaires intimes, cit\u00e9e en exemple dans l\u2019introduction, en est l\u2019illustration la plus \u00e9vidente, mais pas la plus large. Les groupes \u00e9voqu\u00e9s ci-dessous sont tir\u00e9s du recueil des services juridiques de la Commission de l\u2019immigration et du statut de r\u00e9fugi\u00e9, intitul\u00e9 \u00ab La jurisprudence sur la d\u00e9finition de r\u00e9fugi\u00e9 au sens de la Convention et de personne \u00e0 prot\u00e9ger<\/em> \u00bb, mis \u00e0 jour au 31 d\u00e9cembre 2020, qui rassemble les d\u00e9cisions les reconnaissant. <\/p>\n

Mutilations g\u00e9nitales f\u00e9minines<\/h3>\n

Cette compilation montre que les femmes victimes d\u2019excision sont d\u00e9sormais reconnues comme un groupe social \u00e0 part enti\u00e8re. L\u2019UNICEF a indiqu\u00e9 en mars 2024 que plus de 230 millions de filles et de femmes vivant aujourd\u2019hui ont subi cette pratique, soit une augmentation de 30 millions, ou 15 %, depuis 2016, dont 144 millions dans les pays africains, 80 millions en Asie et 6 millions au Moyen-Orient, et l\u2019on observe une tendance croissante \u00e0 exciser les filles avant leur cinqui\u00e8me anniversaire. <\/p>\n

Dans le cadre d\u2019une demande d\u2019asile humanitaire, l\u2019analyse se heurte imm\u00e9diatement \u00e0 une impasse. Le fait qu\u2019une femme ait subi une excision constitue un pr\u00e9judice av\u00e9r\u00e9 ayant une incidence sur son \u00e9tat physique et psychologique actuel, qui est v\u00e9rifiable. Le fait que sa fille n\u2019ait pas subi d\u2019excision et que la famille de son mari ait l\u2019intention de le faire repr\u00e9sente un risque potentiel, qui n\u2019est pas av\u00e9r\u00e9. C\u2019est ce deuxi\u00e8me \u00e9l\u00e9ment qui justifie l\u2019existence de la demande. <\/p>\n

Ces dossiers vont \u00e9galement \u00e0 l’encontre des orientations, selon leurs propres termes. Lorsque la pratique est exerc\u00e9e au sein de la famille et tol\u00e9r\u00e9e par la communaut\u00e9, les voies de recours qu\u2019un agent est tenu d\u2019examiner sont les m\u00eames que celles examin\u00e9es dans le cadre de la protection de l\u2019\u00c9tat, et la conclusion est g\u00e9n\u00e9ralement que l\u2019interdiction formelle coexiste avec la non-application de la loi. Il s\u2019agit l\u00e0 d\u2019un constat concernant l\u2019efficacit\u00e9 de la protection de l\u2019\u00c9tat, formul\u00e9 sous une autre appellation. <\/p>\n

Mariages forc\u00e9s et mariages d’enfants<\/h3>\n

Cette compilation indique que les femmes contraintes au mariage sans leur consentement ont \u00e9t\u00e9 reconnues comme un groupe social, sur la base de l\u2019arr\u00eat Vidhani c. Canada (Ministre de la Citoyennet\u00e9 et de l\u2019Immigration)<\/em>, [1995] 3 F.C. 60, selon laquelle un droit fondamental, \u00e0 savoir le droit de se marier avec la personne de son choix, avait \u00e9t\u00e9 viol\u00e9.<\/p>\n

Ici, l\u2019identit\u00e9 entre les faits et les \u00e9l\u00e9ments constitutifs est totale. Les fian\u00e7ailles, l\u2019insistance de la famille, les menaces en cas de refus et l\u2019\u00e2ge du futur \u00e9poux constituent \u00e0 la fois la preuve de la pers\u00e9cution et celle des difficult\u00e9s. Il ne reste plus aucune trace des faits une fois les \u00e9l\u00e9ments constitutifs \u00e9cart\u00e9s. Un fonctionnaire qui exclut ces \u00e9l\u00e9ments constitutifs a, de fait, rejet\u00e9 le dossier. <\/p>\n

Violence li\u00e9e \u00e0 l’honneur<\/h3>\n

Le pers\u00e9cuteur est un membre de la famille, voire plusieurs. Cela conf\u00e8re \u00e0 la protection de l\u2019\u00c9tat et \u00e0 la r\u00e9installation un caract\u00e8re d\u00e9terminant, d\u2019une mani\u00e8re inhabituelle m\u00eame dans ce domaine, car le demandeur ne fuit pas un inconnu susceptible de se d\u00e9sint\u00e9resser de lui, mais un r\u00e9seau familial anim\u00e9 par la volont\u00e9 de le retrouver et jouissant d\u2019une l\u00e9gitimit\u00e9 au sein de la communaut\u00e9. <\/p>\n

Les lignes directrices pr\u00e9voient qu\u2019un demandeur peut \u00eatre confront\u00e9 \u00e0 des difficult\u00e9s dans une r\u00e9gion du pays, mais qu\u2019on peut raisonnablement s\u2019attendre \u00e0 ce qu\u2019il cherche refuge ailleurs, auquel cas il n\u2019y a pas de pr\u00e9judice excessif. Pour une femme dont la famille consid\u00e8re sa mort comme un moyen de r\u00e9tablir l\u2019honneur, il s\u2019agit l\u00e0 de l\u2019examen de la solution de recours \u00e0 la fuite interne, et rien d\u2019autre. Il s\u2019agit par ailleurs d\u2019une version incompl\u00e8te de cet examen. Le crit\u00e8re \u00e9tabli dans les affaires Rasaratnam c. Canada (Ministre de l\u2019Emploi et de l\u2019Immigration)<\/em>, [1992] 1 C.F. 706 (C.A.), et Thirunavukkarasu c. Canada (Ministre de l\u2019Emploi et de l\u2019Immigration)<\/em>, [1994] 1 F.C. 589 (C.A.), exige non seulement l\u2019absence de risque grave dans la r\u00e9gion propos\u00e9e, mais \u00e9galement la conclusion que les conditions qui y r\u00e8gnent sont telles qu\u2019il ne serait pas d\u00e9raisonnable, compte tenu de l\u2019ensemble des circonstances, y compris celles propres au demandeur, d\u2019y chercher refuge. <\/p>\n

C’est dans ce deuxi\u00e8me volet que l’on \u00e9value la capacit\u00e9 r\u00e9elle d’une femme \u00e0 se d\u00e9placer, et la jurisprudence pr\u00e9cise ce qu’elle exige. Dans l\u2019affaire Syvyryn c. Canada (Ministre de la Citoyennet\u00e9 et de l\u2019Immigration)<\/em>, 2009 CF 1027, le juge Snider a annul\u00e9 une d\u00e9cision au motif que l\u2019analyse du deuxi\u00e8me crit\u00e8re effectu\u00e9e par la Section reposait uniquement sur les vingt ann\u00e9es d\u2019exp\u00e9rience de la requ\u00e9rante en comptabilit\u00e9 et ne comportait aucune analyse de son \u00e2ge, de de son sexe ou de sa situation personnelle, comme l\u2019exige la ligne directrice n\u00b0 4 du pr\u00e9sident, intitul\u00e9e \u00ab Demandeuses d\u2019asile craignant une pers\u00e9cution li\u00e9e au genre<\/em> \u00bb, alors que les pi\u00e8ces du dossier d\u00e9montraient que les femmes de son \u00e2ge \u00e9taient confront\u00e9es \u00e0 une discrimination importante lorsqu\u2019elles cherchaient un emploi en Ukraine. <\/p>\n

La directive humanitaire reprend la premi\u00e8re id\u00e9e et non la seconde. Elle demande si la r\u00e9installation permettrait de mettre fin aux difficult\u00e9s. Elle ne se prononce pas sur la question de savoir si la r\u00e9installation serait raisonnable compte tenu de la situation de cette demandeuse, ce qui est pourtant l\u2019\u00e9l\u00e9ment d\u00e9terminant pour une femme sans ressources propres, sans famille dispos\u00e9e \u00e0 l\u2019accueillir et ayant des enfants \u00e0 charge. <\/p>\n

Traite des \u00eatres humains et servitude domestique<\/h3>\n

Une femme recrut\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00e9tranger sous de faux pr\u00e9textes, dont le passeport a \u00e9t\u00e9 confisqu\u00e9, qui a \u00e9t\u00e9 maintenue en servitude pour dettes et qui a r\u00e9ussi \u00e0 \u00e9chapper \u00e0 un r\u00e9seau qui continue de la rechercher, pr\u00e9sente un dossier dans lequel les pr\u00e9judices subis et le danger persistant ne font qu\u2019un. La servitude domestique pr\u00e9sente la m\u00eame structure, l\u2019employeur rempla\u00e7ant le r\u00e9seau. Dans les deux cas, les faits pass\u00e9s sont connus de l\u2019agent et la raison pour laquelle le demandeur ne peut pas retourner dans son pays r\u00e9side dans ce que ces m\u00eames personnes pourraient lui faire \u00e0 l\u2019avenir. <\/p>\n

Les violences sexuelles en situation de conflit<\/h3>\n

Le viol utilis\u00e9 comme arme, l\u2019esclavage sexuel, le mariage forc\u00e9 avec un combattant et la grossesse forc\u00e9e m\u00ealent les questions de genre, de conflit et de pers\u00e9cution. Ces dossiers pr\u00e9sentent une difficult\u00e9 suppl\u00e9mentaire. Lorsque la violence est g\u00e9n\u00e9ralis\u00e9e, l\u2019exigence selon laquelle le demandeur doit \u00eatre directement et personnellement concern\u00e9 incite le d\u00e9cideur \u00e0 consid\u00e9rer que la souffrance g\u00e9n\u00e9ralis\u00e9e n\u2019est pas suffisante. <\/p>\n

La Cour a clairement ferm\u00e9 cette voie. Dans l\u2019affaire Diabate c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2013 CF 129, le juge Gleason a estim\u00e9 qu\u2019il \u00e9tait \u00e0 la fois erron\u00e9 et d\u00e9raisonnable, dans le cadre d\u2019une analyse humanitaire, d\u2019exiger d\u2019une requ\u00e9rante qu\u2019elle prouve que les circonstances auxquelles elle sera confront\u00e9e ne sont g\u00e9n\u00e9ralement pas celles auxquelles sont confront\u00e9es d\u2019autres personnes dans son pays d\u2019origine. Ce principe est appliqu\u00e9 depuis l\u2019affaire Kanthasamy<\/em>, et dans l\u2019affaire Damian c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2019 CF 1158, le juge McHaffie a annul\u00e9 un refus au motif que l\u2019agent avait \u00e9cart\u00e9 les preuves de violences politiques en Colombie, non pas parce qu\u2019il n\u2019avait pas \u00e9t\u00e9 d\u00e9montr\u00e9 qu\u2019elles affectaient la requ\u00e9rante, mais parce qu\u2019elles affectaient \u00e9galement d\u2019autres Colombiens. <\/p>\n

La pression conduisant \u00e0 cette erreur subsiste malgr\u00e9 l\u2019interdiction. L\u2019arr\u00eat Kanthasamy<\/em> exige que la demandeuse d\u00e9montre qu\u2019elle serait personnellement affect\u00e9e par une situation d\u00e9favorable dans son pays d\u2019origine, et la fronti\u00e8re entre le fait d\u2019\u00eatre personnellement affect\u00e9e et celui d\u2019\u00eatre affect\u00e9e diff\u00e9remment de tout le monde est facile \u00e0 perdre de vue. C\u2019est dans cette cat\u00e9gorie, o\u00f9 le pr\u00e9judice est \u00e0 la fois individuel et end\u00e9mique, qu\u2019il est le plus difficile de s\u2019en tenir \u00e0 cette exigence. L\u2019universalit\u00e9 de la violence \u00e0 l\u2019\u00e9gard des femmes devient, si un agent ne fait pas preuve de prudence, la raison pour laquelle aucune femme en particulier ne remplit les conditions requises. <\/p>\n

La m\u00e8re qui prot\u00e8ge sa fille<\/h3>\n

Cette situation m\u00e9rite d’\u00eatre trait\u00e9e s\u00e9par\u00e9ment, car elle fait deux victimes au sein d’une m\u00eame situation. Une m\u00e8re qui refuse l’excision ou le mariage pour sa fille peut \u00eatre confront\u00e9e \u00e0 des menaces de la part de sa propre famille, \u00e0 des violences de la part de son mari, \u00e0 l’exclusion par la communaut\u00e9 et \u00e0 l’indiff\u00e9rence des autorit\u00e9s. <\/p>\n

La situation de la fille est prise en compte dans le cadre de l\u2019analyse de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant, que le paragraphe 25(1.3) n\u2019aborde pas. La situation de la m\u00e8re est prise en compte au titre des difficult\u00e9s, ce que ce paragraphe pr\u00e9voit. Un m\u00eame comportement de la part des m\u00eames acteurs est donc \u00e9valu\u00e9 selon deux r\u00e9gimes diff\u00e9rents au sein d\u2019un m\u00eame ensemble de motifs, l\u2019un permettant un examen approfondi de ce qui attend l\u2019enfant et l\u2019autre non. <\/p>\n

Ce que ces profils ont en commun<\/h3>\n

Quatre caract\u00e9ristiques reviennent syst\u00e9matiquement. Le pers\u00e9cuteur est un particulier plut\u00f4t que l\u2019\u00c9tat. La r\u00e9ticence ou l\u2019incapacit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat \u00e0 intervenir est au c\u0153ur des deux examens. Le pr\u00e9judice est continu plut\u00f4t qu\u2019achut\u00e9. Et le r\u00e9cit que fait la requ\u00e9rante elle-m\u00eame des raisons pour lesquelles elle a fui constitue \u00e0 la fois sa meilleure preuve de la situation de d\u00e9tresse et l\u2019\u00e9l\u00e9ment que la disposition enjoint \u00e0 l\u2019agent de ne pas prendre en compte. Une disposition qui \u00e9choue pour tous les profils d\u2019une cat\u00e9gorie ne se heurte pas \u00e0 des cas difficiles \u00e0 sa marge. Elle donne une description erron\u00e9e de la cat\u00e9gorie. <\/p>\n

IV. Les enfants <\/h2>\n

Kanthasamy<\/em> estime que l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur d\u2019un enfant directement concern\u00e9 doit \u00eatre clairement identifi\u00e9, d\u00e9fini et examin\u00e9 avec la plus grande attention, et que les enfants ne m\u00e9ritent que tr\u00e8s rarement, voire jamais, de subir des difficult\u00e9s. Dans l\u2019affaire Damian c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2019 CF 1158, le juge McHaffie a estim\u00e9 qu\u2019il n\u2019existait aucun fondement raisonnable permettant de conclure qu\u2019une enfant amen\u00e9e au Canada par sa m\u00e8re avait agi en m\u00e9connaissant d\u00e9lib\u00e9r\u00e9ment les lois canadiennes en mati\u00e8re d\u2019immigration, et que le fait de retenir ainsi la conduite d\u2019un parent \u00e0 l\u2019encontre de l\u2019enfant \u00e9tait contraire \u00e0 une approche humanitaire de l\u2019\u00e9valuation et constituait un manque de raison. L\u2019affaire Chandidas c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2013 CF 258, illustre ce qu\u2019exige l\u2019analyse de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant. Le juge Kane a annul\u00e9 un refus concernant une fillette de neuf ans trait\u00e9e pour une leuc\u00e9mie r\u00e9cidivante, estimant que l\u2019agent n\u2019avait nullement identifi\u00e9 ni d\u00e9fini les int\u00e9r\u00eats de l\u2019enfant, mais s\u2019\u00e9tait content\u00e9 d\u2019\u00e9noncer une \u00e9vidence, \u00e0 savoir qu\u2019elle resterait avec ses parents. Le point de d\u00e9part aurait d\u00fb \u00eatre de d\u00e9terminer comment garantir au mieux la poursuite de son traitement et son r\u00e9tablissement. L\u2019agent aurait ensuite d\u00fb \u00e9valuer les cons\u00e9quences concr\u00e8tes d\u2019un refus, \u00e0 savoir un retour dans le pays d\u2019origine pour y recevoir des soins de suivi dans un h\u00f4pital inconnu, avec des m\u00e9decins inconnus, o\u00f9 elle aurait d\u00fb rivaliser pour obtenir de l\u2019attention parmi de nombreux autres patients, dans un endroit o\u00f9 peu de sp\u00e9cialistes exercent. Trois complications se posent dans ce type de dossier. <\/p>\n

L\u2019enfant est souvent t\u00e9moin et fr\u00e9quemment victime directe ; l\u2019exposition \u00e0 la violence conjugale constitue en soi un pr\u00e9judice pour l\u2019enfant. Ce pr\u00e9judice rel\u00e8ve \u00e0 la fois de la prise en compte de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant, que l\u2019agent doit \u00e9valuer avec la plus grande attention, et d\u2019un \u00e9l\u00e9ment de preuve attestant de l\u2019environnement \u00e0 risque dont la disposition permet de l\u2019\u00e9loigner. Le paragraphe 25(1.3) s\u2019inscrit donc dans le cadre d\u2019une analyse que le Parlement n\u2019a pas exclue et qui, selon la Cour supr\u00eame, n\u00e9cessite une attention particuli\u00e8re. <\/p>\n

Les int\u00e9r\u00eats de l’enfant et la protection de la m\u00e8re sont indissociables. Un enfant remis \u00e0 sa m\u00e8re, qui ne peut b\u00e9n\u00e9ficier de la protection de l’\u00c9tat, se retrouve dans un foyer d\u00e9pourvu de protection, et l’\u00e9valuation repose sur un \u00e9l\u00e9ment que l’agent a re\u00e7u pour consigne de ne pas prendre en compte. <\/p>\n

Lorsque l\u2019enfant est elle-m\u00eame la requ\u00e9rante, tous les \u00e9l\u00e9ments sont tourn\u00e9s vers l\u2019avenir. Un enfant qui a \u00e9chapp\u00e9 au recrutement par un groupe arm\u00e9, \u00e0 un enl\u00e8vement en vue d\u2019un mariage ou \u00e0 la traite des \u00eatres humains ne fait pas \u00e9tat d\u2019un pr\u00e9judice achev\u00e9. Il fait valoir que les recruteurs sont toujours pr\u00e9sents. Le cadre \u00e9labor\u00e9 autour d\u2019un enfant affect\u00e9 par une d\u00e9cision ne s\u2019applique pas de mani\u00e8re appropri\u00e9e, et la disposition s\u2019applique de plein droit \u00e0 une personne qui pourrait ne pas avoir la capacit\u00e9 de construire le cadre requis. <\/p>\n

V. La r\u00e9ponse administrative ne fait que traiter les sympt\u00f4mes<\/h2>\n

Les agents peuvent d\u00e9livrer un titre de s\u00e9jour temporaire exempt\u00e9 de frais aux ressortissants \u00e9trangers en situation irr\u00e9guli\u00e8re et \u00e0 leurs personnes \u00e0 charge victimes de violences familiales, leur conf\u00e9rant ainsi un statut \u00e0 court terme, l\u2019acc\u00e8s \u00e0 un permis de travail ouvert ou \u00e0 un permis d\u2019\u00e9tudes, ainsi qu\u2019une couverture sant\u00e9 dans le cadre du Programme f\u00e9d\u00e9ral de sant\u00e9 provisoire, y compris des services m\u00e9dicaux et psychologiques. Les services locaux traitent ces demandes en priorit\u00e9 compte tenu de l’urgence de la situation et de la vuln\u00e9rabilit\u00e9 des demandeurs. Entre 2019 et 2023, le minist\u00e8re a d\u00e9livr\u00e9 594 permis de ce type, dont environ 83 % \u00e0 des femmes, avec un taux d’approbation de 75 % et un d\u00e9lai de traitement de 44 jours en 2023. Un volet sp\u00e9cifique consacr\u00e9 \u00e0 la violence familiale existe au sein de la cat\u00e9gorie \u00ab humanitaire au Canada \u00bb. Ces dispositifs sauvent des vies. Ils laissent le probl\u00e8me sous-jacent l\u00e0 o\u00f9 il \u00e9tait. <\/p>\n

Ce titre de s\u00e9jour conf\u00e8re un statut temporaire. Il ne r\u00e8gle pas la question de la demande de r\u00e9sidence permanente, dont la d\u00e9cision est prise en vertu de l\u2019article 25, sous r\u00e9serve du paragraphe 25(1.3), par un agent confront\u00e9 \u00e0 la m\u00eame impossibilit\u00e9 de s\u00e9paration. Une femme qui obtient un permis la premi\u00e8re ann\u00e9e et se voit opposer un refus la troisi\u00e8me ann\u00e9e a \u00e9t\u00e9 prot\u00e9g\u00e9e d\u2019un danger imm\u00e9diat, puis expos\u00e9e \u00e0 nouveau \u00e0 ce danger en raison d\u2019une disposition qui a emp\u00each\u00e9 le d\u00e9cideur d\u2019examiner directement ce danger. <\/p>\n

Ces directives confirment la tension qui existe dans l’autre sens. Les consid\u00e9rations relatives \u00e0 la violence familiale constituent un facteur express\u00e9ment mentionn\u00e9, et les d\u00e9cideurs sont tenus d\u2019appliquer les principes de l\u2019\u00ab analyse sexosp\u00e9cifique \u00e9largie \u00bb (Gender-Based Analysis Plus). Un agent est donc tenu de prendre en compte les ant\u00e9c\u00e9dents de violence, alors que la loi interdit de prendre en consid\u00e9ration les facteurs que ces ant\u00e9c\u00e9dents mettent en \u00e9vidence. Il ne s\u2019agit pas l\u00e0 d\u2019une norme exigeante. Il s\u2019agit de deux normes qui ne peuvent \u00eatre respect\u00e9es simultan\u00e9ment. <\/p>\n

VI. Cons\u00e9quences pour les avocats <\/h2>\n

Invoquez la protection de l\u2019\u00c9tat en utilisant la terminologie propre aux lignes directrices. Abordez les questions de r\u00e9paration, de recours et du fonctionnement de la police, des tribunaux, des tribunaux des droits de l\u2019homme et des organismes de la soci\u00e9t\u00e9 civile, plut\u00f4t que de pr\u00e9senter votre requ\u00eate en termes d\u2019absence de protection de l\u2019\u00c9tat. L\u2019analyse est identique. C\u2019est la formulation choisie qui d\u00e9termine si votre requ\u00eate sera prise en compte. <\/p>\n

Compl\u00e9tez vous-m\u00eame l\u2019\u00e9l\u00e9ment manquant relatif au caract\u00e8re raisonnable. Lorsqu\u2019une question de d\u00e9m\u00e9nagement est en jeu, ne vous contentez pas d\u2019invoquer un danger persistant ailleurs. Exposez ce \u00e0 quoi le demandeur serait r\u00e9ellement confront\u00e9 \u00e0 son arriv\u00e9e dans la ville propos\u00e9e : revenus, logement, garde d\u2019enfants, soutien familial, capacit\u00e9 pratique \u00e0 d\u00e9m\u00e9nager. Cet \u00e9l\u00e9ment n\u2019apparaissant pas dans les instructions, il doit \u00eatre tir\u00e9 du dossier. <\/p>\n

Anticipez la pr\u00e9somption d\u00e9coulant du silence. Lorsque la requ\u00e9rante ne s\u2019est pas adress\u00e9e \u00e0 la police, expliquez-en les raisons dans la demande plut\u00f4t que lors du contr\u00f4le juridictionnel. Dans l\u2019affaire Ndjavera c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2013 CF 452, le juge Rennie a estim\u00e9 que la Section de la protection des r\u00e9fugi\u00e9s avait commis une erreur en tirant des conclusions d\u00e9favorables quant \u00e0 la plausibilit\u00e9 du r\u00e9cit de la demandeuse du fait qu\u2019elle n\u2019avait pas port\u00e9 plainte aupr\u00e8s d\u2019un commissaire de police, sans tenir d\u00fbment compte de son \u00e2ge, de sa culture, de son milieu et de son exp\u00e9rience, facteurs \u00e9nonc\u00e9s dans les lignes directrices relatives au genre. Dans l\u2019affaire Hindawi c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2015 CF 589, la Cour a jug\u00e9 qu\u2019il \u00e9tait d\u00e9raisonnable de conclure, sans examiner la situation particuli\u00e8re de la demandeuse, que sa crainte relevait d\u2019une simple r\u00e9ticence subjective \u00e0 solliciter la protection de l\u2019\u00c9tat. Aucune de ces d\u00e9cisions n\u2019est contraignante pour un agent vis\u00e9 \u00e0 l\u2019article 25, et toutes deux exposent un raisonnement qu\u2019elle peut adopter si les \u00e9l\u00e9ments n\u00e9cessaires lui sont fournis. <\/p>\n

Recourez \u00e0 l’analyse de l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant. Il s’agit de la partie du dossier la moins contraignante, et elle est sous-utilis\u00e9e. L’exposition \u00e0 la violence constitue en soi un pr\u00e9judice pour l’enfant et s’inscrit dans une voie que la disposition ne ferme pas. <\/p>\n

Invoquez l\u2019\u00e9tablissement de mani\u00e8re \u00e0 ce qu\u2019il ne puisse pas \u00eatre utilis\u00e9 \u00e0 des fins pr\u00e9judiciables. Dans l\u2019affaire Lauture c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2015 CF 336, le juge Rennie a estim\u00e9 que l\u2019\u00e9tablissement ne devait pas \u00eatre \u00e9valu\u00e9 en fonction de la capacit\u00e9 du demandeur \u00e0 exercer des activit\u00e9s similaires dans son pays d\u2019origine, car selon cette approche, plus un demandeur r\u00e9ussit et fait preuve d\u2019esprit civique, moins sa demande a de chances d\u2019aboutir. Dans l\u2019affaire Singh c. Canada (Citoyennet\u00e9 et Immigration)<\/em>, 2019 CF 1633, la Cour a jug\u00e9 qu\u2019un agent ne peut pas utiliser le bouclier des demandeurs contre eux comme une arme. <\/p>\n

Chandidas<\/em> ajoute un \u00e9l\u00e9ment qui devrait figurer dans tout dossier de ce type. L\u2019agent charg\u00e9 de l\u2019affaire a examin\u00e9 en d\u00e9tail l\u2019enracinement de la famille, en abordant les aspects li\u00e9s au travail, aux revenus, aux liens familiaux, aux formations suivies, aux \u00e9tablissements scolaires fr\u00e9quent\u00e9s et \u00e0 la participation \u00e0 la vie locale, avant de conclure que cet enracinement ne d\u00e9passait pas ce \u00e0 quoi on pouvait s\u2019attendre apr\u00e8s quatre ans, sans jamais pr\u00e9ciser \u00e0 quoi ressemblerait un enracinement extraordinaire ou exceptionnel. La Cour a estim\u00e9 qu\u2019il ne s\u2019agissait pas d\u2019un raisonnement, mais d\u2019une simple constatation. Elle a \u00e9galement jug\u00e9 que l\u2019agent aurait d\u00fb se demander si une famille qui s\u2019\u00e9tait int\u00e9gr\u00e9e dans la vie professionnelle, scolaire et communautaire tout au long des ann\u00e9es pendant lesquelles leur fille suivait un traitement avait atteint un niveau d\u2019enracinement sup\u00e9rieur \u00e0 celui auquel on pouvait s\u2019attendre. Un enracinement acquis tout en surmontant une \u00e9preuve n\u2019est pas un enracinement ordinaire, et le dossier doit le mentionner. Dans ce type de dossier, la r\u00e9silience constitue \u00e0 la fois la meilleure preuve dont dispose la requ\u00e9rante et son plus grand point faible. <\/p>\n

VII. Ce qui devrait changer <\/h2>\n

Deux solutions s’offrent \u00e0 vous, et aucune ne n\u00e9cessite de faire abstraction de cette disposition de la loi. L’objectif du Parlement est l\u00e9gitime et les tribunaux ne sont pas habilit\u00e9s \u00e0 l’ignorer. <\/p>\n

La voie de recours interpr\u00e9tative est d\u00e9sormais accessible et ne co\u00fbte rien. Lorsque les facteurs exclus et la difficult\u00e9 requise reposent sur les m\u00eames faits, c\u2019est la partie imp\u00e9rative du paragraphe qui pr\u00e9vaut. La t\u00e2che de l’agent consiste alors \u00e0 \u00e9valuer pleinement le pr\u00e9judice plut\u00f4t qu’\u00e0 contr\u00f4ler une limite impossible \u00e0 cerner, et les motifs qui reconnaissent cette difficult\u00e9 et expliquent comment les \u00e9l\u00e9ments de preuve ont \u00e9t\u00e9 utilis\u00e9s r\u00e9sisteront mieux \u00e0 l’examen que ceux qui affirment une distinction que les \u00e9l\u00e9ments de preuve ne viennent pas \u00e9tayer. <\/p>\n

La solution l\u00e9gislative est plus cibl\u00e9e et plus \u00e9vidente. Le paragraphe 25(1.3) pourrait \u00eatre modifi\u00e9 afin d’exclure les demandes pr\u00e9sent\u00e9es par une personne qui n’a pas fait l’objet d’une d\u00e9cision en vertu de l’article 96 ou du paragraphe 97(1). Cela pr\u00e9serve enti\u00e8rement la raison d\u2019\u00eatre de la disposition, puisque le fait d\u2019\u00e9viter une deuxi\u00e8me d\u00e9cision pr\u00e9suppose l\u2019existence d\u2019une premi\u00e8re, et cela exclut la disposition des cas o\u00f9 elle n\u2019a pas lieu d\u2019\u00eatre. Le Parlement a d\u00e9j\u00e0 d\u00e9montr\u00e9 qu\u2019il savait \u00e9laborer une telle r\u00e8gle en y pr\u00e9voyant des exceptions : les demandeurs d\u00e9bout\u00e9s ne peuvent solliciter un examen au titre des consid\u00e9rations humanitaires pendant les douze mois suivant une d\u00e9cision d\u00e9finitive de rejet, sous r\u00e9serve d\u2019exceptions lorsqu\u2019un enfant de moins de dix-huit ans serait l\u00e9s\u00e9 ou lorsque le demandeur ou une personne \u00e0 sa charge souffre d\u2019une affection mettant sa vie en danger et ne pouvant \u00eatre trait\u00e9e dans le pays d\u2019origine. Le paragraphe 25(1.3) ne pr\u00e9sente ni cette pr\u00e9cision ni ces exceptions. <\/p>\n

La femme \u00e9voqu\u00e9e dans le premier paragraphe n’a aucun comportement \u00e0 justifier ni aucun probl\u00e8me de cr\u00e9dibilit\u00e9. Sa difficult\u00e9 r\u00e9side dans le fait que la seule chose qu’elle ait \u00e0 dire est pr\u00e9cis\u00e9ment ce que l’agent a re\u00e7u pour consigne de ne pas entendre, \u00e0 moins qu’elle ne l’exprime avec d’autres mots. Il ne s’agit pas l\u00e0 d’un \u00e9quilibre entre des objectifs contradictoires. C’est un artifice r\u00e9dactionnel qui p\u00e8se sur les personnes les moins \u00e0 m\u00eame de le comprendre. <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

R\u00e9dig\u00e9 par Yoann Axel Emian, avocat sp\u00e9cialis\u00e9 en droit de l’immigration canadienne<\/p>","protected":false},"author":115,"featured_media":13330,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"inline_featured_image":false,"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[526,161,416,94,256,413,1476],"class_list":["post-17958","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-thought-leadership","tag-federal-court-of-canada","tag-human-rights","tag-hc","tag-humanitarian","tag-irpa","tag-case-law","tag-violence"],"aioseo_notices":[],"aioseo_head":"\n\t\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t