Rédigé par Yoann Axel Emian, avocat spécialisé en droit de l’immigration canadienne
I. Introduction
Une femme dépose une demande de résidence permanente pour motifs humanitaires et de compassion. Elle a été victime de violences répétées de la part de son mari dans son pays d’origine. Sa famille refuse de la reprendre. Elle ne dispose d’aucun moyen de subsistance indépendant. Il l’a retrouvée à deux reprises après qu’elle eut déménagé ; la troisième fois, elle a quitté le pays.
Ces faits constituent une crainte fondée de persécution en raison de l’appartenance à un groupe social particulier. Ils constituent également des difficultés en cas de retour. Il ne s’agit pas de difficultés sans rapport avec cette situation, mais des mêmes difficultés, décrites sous un angle différent.
Le paragraphe 25(1.3) de la loi sur l’immigration et la protection des réfugiés impose à l’agent chargé de statuer sur sa demande de ne pas tenir compte du premier élément et de prendre en considération le second. Le présent article soutient que cette instruction ne peut être suivie dans ce type d’affaires, que cette catégorie est bien plus large que la seule violence entre partenaires intimes, et que ce sont les demandeurs les moins à même de faire face à une décision déraisonnable qui en subissent les conséquences.
Le problème n’est pas que certains crimes soient suffisamment graves pour justifier la protection du Canada. Le droit canadien ne fonctionne pas ainsi et ne devrait pas fonctionner ainsi. La gravité n’est pas le critère déterminant. Le critère réside dans une évaluation individualisée du risque futur, de la protection offerte par l’État, de la possibilité d’une réinstallation à l’intérieur du pays et, dans le cadre du volet « protection », du lien avec un motif prévu par la Convention. L’argument est plus restreint et plus technique. Dans cette catégorie, le paragraphe 25(1.3) empêche que cette évaluation individualisée soit effectuée en toute honnêteté.
II. La règle à l’origine du problème
Le paragraphe 25(1.3) prévoit que, lors de l’examen d’une demande présentée au Canada, le ministre ne peut pas tenir compte des facteurs pris en considération pour déterminer si une personne est un réfugié au sens de la Convention en vertu de l’article 96 ou une personne ayant besoin de protection en vertu du paragraphe 97(1), mais doit prendre en considération les éléments liés aux difficultés auxquelles est confronté le ressortissant étranger. Cette disposition a été ajoutée par la Loi sur la réforme équilibrée du régime des réfugiés afin d’empêcher que les demandes humanitaires ne servent de deuxième procédure de détermination du statut de réfugié, ce qui constitue un objectif légitime et que la disposition atteint dans la plupart des dossiers.
La Cour d’appel fédérale a rendu cette approche applicable dans l’affaire Kanthasamy c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2014 CAF 113, en établissant une distinction entre les facteurs et les faits. Des éléments tels qu’une crainte fondée de persécution et un danger de mort, qui constituent des facteurs au sens des articles 96 et 97, ne peuvent être pris en considération. En revanche, les faits qui sous-tendent ces facteurs peuvent être pertinents dans la mesure où ils permettent de déterminer si la requérante subit directement et personnellement des difficultés, notamment des conditions défavorables dans son pays d’origine ayant un impact négatif direct sur elle.
Dans l’affaire Kanthasamy c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CSC 61, la Cour suprême a maintenu cette distinction et a élargi le champ de l’examen qui s’y rapporte. Il n’existe pas de critère de préjudice, ce que le ministère a reconnu dans ses mises à jour de 2016 et 2017 relatives à la mise en œuvre du programme. L’évaluation est cumulative ; ainsi, des facteurs qui, pris isolément, sont insuffisants peuvent, pris dans leur ensemble, justifier l’octroi d’une mesure de redressement. Le préjudice n’est pas exclusivement prospectif. De plus, les lignes directrices enjoignent aux décideurs d’appliquer les principes de l’analyse comparative fondée sur le genre (ACFG) aux demandes émanant de populations potentiellement vulnérables, et de prendre en compte les facteurs d’identité intersectionnels. Tout cela suppose que les facteurs et les faits puissent être dissociés. La suite de cet article porte sur une catégorie dans laquelle cela n’est pas possible.
III. L’effondrement se reproduit dans tous les profils
La violence entre partenaires intimes, citée en exemple dans l’introduction, en est l’illustration la plus évidente, mais pas la plus large. Les groupes évoqués ci-dessous sont tirés du recueil des services juridiques de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié, intitulé « La jurisprudence sur la définition de réfugié au sens de la Convention et de personne à protéger », mis à jour au 31 décembre 2020, qui rassemble les décisions les reconnaissant.
Mutilations génitales féminines
Cette compilation montre que les femmes victimes d’excision sont désormais reconnues comme un groupe social à part entière. L’UNICEF a indiqué en mars 2024 que plus de 230 millions de filles et de femmes vivant aujourd’hui ont subi cette pratique, soit une augmentation de 30 millions, ou 15 %, depuis 2016, dont 144 millions dans les pays africains, 80 millions en Asie et 6 millions au Moyen-Orient, et l’on observe une tendance croissante à exciser les filles avant leur cinquième anniversaire.
Dans le cadre d’une demande d’asile humanitaire, l’analyse se heurte immédiatement à une impasse. Le fait qu’une femme ait subi une excision constitue un préjudice avéré ayant une incidence sur son état physique et psychologique actuel, qui est vérifiable. Le fait que sa fille n’ait pas subi d’excision et que la famille de son mari ait l’intention de le faire représente un risque potentiel, qui n’est pas avéré. C’est ce deuxième élément qui justifie l’existence de la demande.
Ces dossiers vont également à l’encontre des orientations, selon leurs propres termes. Lorsque la pratique est exercée au sein de la famille et tolérée par la communauté, les voies de recours qu’un agent est tenu d’examiner sont les mêmes que celles examinées dans le cadre de la protection de l’État, et la conclusion est généralement que l’interdiction formelle coexiste avec la non-application de la loi. Il s’agit là d’un constat concernant l’efficacité de la protection de l’État, formulé sous une autre appellation.
Mariages forcés et mariages d’enfants
Cette compilation indique que les femmes contraintes au mariage sans leur consentement ont été reconnues comme un groupe social, sur la base de l’arrêt Vidhani c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1995] 3 F.C. 60, selon laquelle un droit fondamental, à savoir le droit de se marier avec la personne de son choix, avait été violé.
Ici, l’identité entre les faits et les éléments constitutifs est totale. Les fiançailles, l’insistance de la famille, les menaces en cas de refus et l’âge du futur époux constituent à la fois la preuve de la persécution et celle des difficultés. Il ne reste plus aucune trace des faits une fois les éléments constitutifs écartés. Un fonctionnaire qui exclut ces éléments constitutifs a, de fait, rejeté le dossier.
Violence liée à l’honneur
Le persécuteur est un membre de la famille, voire plusieurs. Cela confère à la protection de l’État et à la réinstallation un caractère déterminant, d’une manière inhabituelle même dans ce domaine, car le demandeur ne fuit pas un inconnu susceptible de se désintéresser de lui, mais un réseau familial animé par la volonté de le retrouver et jouissant d’une légitimité au sein de la communauté.
Les lignes directrices prévoient qu’un demandeur peut être confronté à des difficultés dans une région du pays, mais qu’on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’il cherche refuge ailleurs, auquel cas il n’y a pas de préjudice excessif. Pour une femme dont la famille considère sa mort comme un moyen de rétablir l’honneur, il s’agit là de l’examen de la solution de recours à la fuite interne, et rien d’autre. Il s’agit par ailleurs d’une version incomplète de cet examen. Le critère établi dans les affaires Rasaratnam c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1992] 1 C.F. 706 (C.A.), et Thirunavukkarasu c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1994] 1 F.C. 589 (C.A.), exige non seulement l’absence de risque grave dans la région proposée, mais également la conclusion que les conditions qui y règnent sont telles qu’il ne serait pas déraisonnable, compte tenu de l’ensemble des circonstances, y compris celles propres au demandeur, d’y chercher refuge.
C’est dans ce deuxième volet que l’on évalue la capacité réelle d’une femme à se déplacer, et la jurisprudence précise ce qu’elle exige. Dans l’affaire Syvyryn c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CF 1027, le juge Snider a annulé une décision au motif que l’analyse du deuxième critère effectuée par la Section reposait uniquement sur les vingt années d’expérience de la requérante en comptabilité et ne comportait aucune analyse de son âge, de de son sexe ou de sa situation personnelle, comme l’exige la ligne directrice n° 4 du président, intitulée « Demandeuses d’asile craignant une persécution liée au genre », alors que les pièces du dossier démontraient que les femmes de son âge étaient confrontées à une discrimination importante lorsqu’elles cherchaient un emploi en Ukraine.
La directive humanitaire reprend la première idée et non la seconde. Elle demande si la réinstallation permettrait de mettre fin aux difficultés. Elle ne se prononce pas sur la question de savoir si la réinstallation serait raisonnable compte tenu de la situation de cette demandeuse, ce qui est pourtant l’élément déterminant pour une femme sans ressources propres, sans famille disposée à l’accueillir et ayant des enfants à charge.
Traite des êtres humains et servitude domestique
Une femme recrutée à l’étranger sous de faux prétextes, dont le passeport a été confisqué, qui a été maintenue en servitude pour dettes et qui a réussi à échapper à un réseau qui continue de la rechercher, présente un dossier dans lequel les préjudices subis et le danger persistant ne font qu’un. La servitude domestique présente la même structure, l’employeur remplaçant le réseau. Dans les deux cas, les faits passés sont connus de l’agent et la raison pour laquelle le demandeur ne peut pas retourner dans son pays réside dans ce que ces mêmes personnes pourraient lui faire à l’avenir.
Les violences sexuelles en situation de conflit
Le viol utilisé comme arme, l’esclavage sexuel, le mariage forcé avec un combattant et la grossesse forcée mêlent les questions de genre, de conflit et de persécution. Ces dossiers présentent une difficulté supplémentaire. Lorsque la violence est généralisée, l’exigence selon laquelle le demandeur doit être directement et personnellement concerné incite le décideur à considérer que la souffrance généralisée n’est pas suffisante.
La Cour a clairement fermé cette voie. Dans l’affaire Diabate c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2013 CF 129, le juge Gleason a estimé qu’il était à la fois erroné et déraisonnable, dans le cadre d’une analyse humanitaire, d’exiger d’une requérante qu’elle prouve que les circonstances auxquelles elle sera confrontée ne sont généralement pas celles auxquelles sont confrontées d’autres personnes dans son pays d’origine. Ce principe est appliqué depuis l’affaire Kanthasamy, et dans l’affaire Damian c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CF 1158, le juge McHaffie a annulé un refus au motif que l’agent avait écarté les preuves de violences politiques en Colombie, non pas parce qu’il n’avait pas été démontré qu’elles affectaient la requérante, mais parce qu’elles affectaient également d’autres Colombiens.
La pression conduisant à cette erreur subsiste malgré l’interdiction. L’arrêt Kanthasamy exige que la demandeuse démontre qu’elle serait personnellement affectée par une situation défavorable dans son pays d’origine, et la frontière entre le fait d’être personnellement affectée et celui d’être affectée différemment de tout le monde est facile à perdre de vue. C’est dans cette catégorie, où le préjudice est à la fois individuel et endémique, qu’il est le plus difficile de s’en tenir à cette exigence. L’universalité de la violence à l’égard des femmes devient, si un agent ne fait pas preuve de prudence, la raison pour laquelle aucune femme en particulier ne remplit les conditions requises.
La mère qui protège sa fille
Cette situation mérite d’être traitée séparément, car elle fait deux victimes au sein d’une même situation. Une mère qui refuse l’excision ou le mariage pour sa fille peut être confrontée à des menaces de la part de sa propre famille, à des violences de la part de son mari, à l’exclusion par la communauté et à l’indifférence des autorités.
La situation de la fille est prise en compte dans le cadre de l’analyse de l’intérêt supérieur de l’enfant, que le paragraphe 25(1.3) n’aborde pas. La situation de la mère est prise en compte au titre des difficultés, ce que ce paragraphe prévoit. Un même comportement de la part des mêmes acteurs est donc évalué selon deux régimes différents au sein d’un même ensemble de motifs, l’un permettant un examen approfondi de ce qui attend l’enfant et l’autre non.
Ce que ces profils ont en commun
Quatre caractéristiques reviennent systématiquement. Le persécuteur est un particulier plutôt que l’État. La réticence ou l’incapacité de l’État à intervenir est au cœur des deux examens. Le préjudice est continu plutôt qu’achuté. Et le récit que fait la requérante elle-même des raisons pour lesquelles elle a fui constitue à la fois sa meilleure preuve de la situation de détresse et l’élément que la disposition enjoint à l’agent de ne pas prendre en compte. Une disposition qui échoue pour tous les profils d’une catégorie ne se heurte pas à des cas difficiles à sa marge. Elle donne une description erronée de la catégorie.
IV. Les enfants
Kanthasamy estime que l’intérêt supérieur d’un enfant directement concerné doit être clairement identifié, défini et examiné avec la plus grande attention, et que les enfants ne méritent que très rarement, voire jamais, de subir des difficultés. Dans l’affaire Damian c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CF 1158, le juge McHaffie a estimé qu’il n’existait aucun fondement raisonnable permettant de conclure qu’une enfant amenée au Canada par sa mère avait agi en méconnaissant délibérément les lois canadiennes en matière d’immigration, et que le fait de retenir ainsi la conduite d’un parent à l’encontre de l’enfant était contraire à une approche humanitaire de l’évaluation et constituait un manque de raison. L’affaire Chandidas c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2013 CF 258, illustre ce qu’exige l’analyse de l’intérêt supérieur de l’enfant. Le juge Kane a annulé un refus concernant une fillette de neuf ans traitée pour une leucémie récidivante, estimant que l’agent n’avait nullement identifié ni défini les intérêts de l’enfant, mais s’était contenté d’énoncer une évidence, à savoir qu’elle resterait avec ses parents. Le point de départ aurait dû être de déterminer comment garantir au mieux la poursuite de son traitement et son rétablissement. L’agent aurait ensuite dû évaluer les conséquences concrètes d’un refus, à savoir un retour dans le pays d’origine pour y recevoir des soins de suivi dans un hôpital inconnu, avec des médecins inconnus, où elle aurait dû rivaliser pour obtenir de l’attention parmi de nombreux autres patients, dans un endroit où peu de spécialistes exercent. Trois complications se posent dans ce type de dossier.
L’enfant est souvent témoin et fréquemment victime directe ; l’exposition à la violence conjugale constitue en soi un préjudice pour l’enfant. Ce préjudice relève à la fois de la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, que l’agent doit évaluer avec la plus grande attention, et d’un élément de preuve attestant de l’environnement à risque dont la disposition permet de l’éloigner. Le paragraphe 25(1.3) s’inscrit donc dans le cadre d’une analyse que le Parlement n’a pas exclue et qui, selon la Cour suprême, nécessite une attention particulière.
Les intérêts de l’enfant et la protection de la mère sont indissociables. Un enfant remis à sa mère, qui ne peut bénéficier de la protection de l’État, se retrouve dans un foyer dépourvu de protection, et l’évaluation repose sur un élément que l’agent a reçu pour consigne de ne pas prendre en compte.
Lorsque l’enfant est elle-même la requérante, tous les éléments sont tournés vers l’avenir. Un enfant qui a échappé au recrutement par un groupe armé, à un enlèvement en vue d’un mariage ou à la traite des êtres humains ne fait pas état d’un préjudice achevé. Il fait valoir que les recruteurs sont toujours présents. Le cadre élaboré autour d’un enfant affecté par une décision ne s’applique pas de manière appropriée, et la disposition s’applique de plein droit à une personne qui pourrait ne pas avoir la capacité de construire le cadre requis.
V. La réponse administrative ne fait que traiter les symptômes
Les agents peuvent délivrer un titre de séjour temporaire exempté de frais aux ressortissants étrangers en situation irrégulière et à leurs personnes à charge victimes de violences familiales, leur conférant ainsi un statut à court terme, l’accès à un permis de travail ouvert ou à un permis d’études, ainsi qu’une couverture santé dans le cadre du Programme fédéral de santé provisoire, y compris des services médicaux et psychologiques. Les services locaux traitent ces demandes en priorité compte tenu de l’urgence de la situation et de la vulnérabilité des demandeurs. Entre 2019 et 2023, le ministère a délivré 594 permis de ce type, dont environ 83 % à des femmes, avec un taux d’approbation de 75 % et un délai de traitement de 44 jours en 2023. Un volet spécifique consacré à la violence familiale existe au sein de la catégorie « humanitaire au Canada ». Ces dispositifs sauvent des vies. Ils laissent le problème sous-jacent là où il était.
Ce titre de séjour confère un statut temporaire. Il ne règle pas la question de la demande de résidence permanente, dont la décision est prise en vertu de l’article 25, sous réserve du paragraphe 25(1.3), par un agent confronté à la même impossibilité de séparation. Une femme qui obtient un permis la première année et se voit opposer un refus la troisième année a été protégée d’un danger immédiat, puis exposée à nouveau à ce danger en raison d’une disposition qui a empêché le décideur d’examiner directement ce danger.
Ces directives confirment la tension qui existe dans l’autre sens. Les considérations relatives à la violence familiale constituent un facteur expressément mentionné, et les décideurs sont tenus d’appliquer les principes de l’« analyse sexospécifique élargie » (Gender-Based Analysis Plus). Un agent est donc tenu de prendre en compte les antécédents de violence, alors que la loi interdit de prendre en considération les facteurs que ces antécédents mettent en évidence. Il ne s’agit pas là d’une norme exigeante. Il s’agit de deux normes qui ne peuvent être respectées simultanément.
VI. Conséquences pour les avocats
Invoquez la protection de l’État en utilisant la terminologie propre aux lignes directrices. Abordez les questions de réparation, de recours et du fonctionnement de la police, des tribunaux, des tribunaux des droits de l’homme et des organismes de la société civile, plutôt que de présenter votre requête en termes d’absence de protection de l’État. L’analyse est identique. C’est la formulation choisie qui détermine si votre requête sera prise en compte.
Complétez vous-même l’élément manquant relatif au caractère raisonnable. Lorsqu’une question de déménagement est en jeu, ne vous contentez pas d’invoquer un danger persistant ailleurs. Exposez ce à quoi le demandeur serait réellement confronté à son arrivée dans la ville proposée : revenus, logement, garde d’enfants, soutien familial, capacité pratique à déménager. Cet élément n’apparaissant pas dans les instructions, il doit être tiré du dossier.
Anticipez la présomption découlant du silence. Lorsque la requérante ne s’est pas adressée à la police, expliquez-en les raisons dans la demande plutôt que lors du contrôle juridictionnel. Dans l’affaire Ndjavera c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2013 CF 452, le juge Rennie a estimé que la Section de la protection des réfugiés avait commis une erreur en tirant des conclusions défavorables quant à la plausibilité du récit de la demandeuse du fait qu’elle n’avait pas porté plainte auprès d’un commissaire de police, sans tenir dûment compte de son âge, de sa culture, de son milieu et de son expérience, facteurs énoncés dans les lignes directrices relatives au genre. Dans l’affaire Hindawi c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CF 589, la Cour a jugé qu’il était déraisonnable de conclure, sans examiner la situation particulière de la demandeuse, que sa crainte relevait d’une simple réticence subjective à solliciter la protection de l’État. Aucune de ces décisions n’est contraignante pour un agent visé à l’article 25, et toutes deux exposent un raisonnement qu’elle peut adopter si les éléments nécessaires lui sont fournis.
Recourez à l’analyse de l’intérêt supérieur de l’enfant. Il s’agit de la partie du dossier la moins contraignante, et elle est sous-utilisée. L’exposition à la violence constitue en soi un préjudice pour l’enfant et s’inscrit dans une voie que la disposition ne ferme pas.
Invoquez l’établissement de manière à ce qu’il ne puisse pas être utilisé à des fins préjudiciables. Dans l’affaire Lauture c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CF 336, le juge Rennie a estimé que l’établissement ne devait pas être évalué en fonction de la capacité du demandeur à exercer des activités similaires dans son pays d’origine, car selon cette approche, plus un demandeur réussit et fait preuve d’esprit civique, moins sa demande a de chances d’aboutir. Dans l’affaire Singh c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CF 1633, la Cour a jugé qu’un agent ne peut pas utiliser le bouclier des demandeurs contre eux comme une arme.
Chandidas ajoute un élément qui devrait figurer dans tout dossier de ce type. L’agent chargé de l’affaire a examiné en détail l’enracinement de la famille, en abordant les aspects liés au travail, aux revenus, aux liens familiaux, aux formations suivies, aux établissements scolaires fréquentés et à la participation à la vie locale, avant de conclure que cet enracinement ne dépassait pas ce à quoi on pouvait s’attendre après quatre ans, sans jamais préciser à quoi ressemblerait un enracinement extraordinaire ou exceptionnel. La Cour a estimé qu’il ne s’agissait pas d’un raisonnement, mais d’une simple constatation. Elle a également jugé que l’agent aurait dû se demander si une famille qui s’était intégrée dans la vie professionnelle, scolaire et communautaire tout au long des années pendant lesquelles leur fille suivait un traitement avait atteint un niveau d’enracinement supérieur à celui auquel on pouvait s’attendre. Un enracinement acquis tout en surmontant une épreuve n’est pas un enracinement ordinaire, et le dossier doit le mentionner. Dans ce type de dossier, la résilience constitue à la fois la meilleure preuve dont dispose la requérante et son plus grand point faible.
VII. Ce qui devrait changer
Deux solutions s’offrent à vous, et aucune ne nécessite de faire abstraction de cette disposition de la loi. L’objectif du Parlement est légitime et les tribunaux ne sont pas habilités à l’ignorer.
La voie de recours interprétative est désormais accessible et ne coûte rien. Lorsque les facteurs exclus et la difficulté requise reposent sur les mêmes faits, c’est la partie impérative du paragraphe qui prévaut. La tâche de l’agent consiste alors à évaluer pleinement le préjudice plutôt qu’à contrôler une limite impossible à cerner, et les motifs qui reconnaissent cette difficulté et expliquent comment les éléments de preuve ont été utilisés résisteront mieux à l’examen que ceux qui affirment une distinction que les éléments de preuve ne viennent pas étayer.
La solution législative est plus ciblée et plus évidente. Le paragraphe 25(1.3) pourrait être modifié afin d’exclure les demandes présentées par une personne qui n’a pas fait l’objet d’une décision en vertu de l’article 96 ou du paragraphe 97(1). Cela préserve entièrement la raison d’être de la disposition, puisque le fait d’éviter une deuxième décision présuppose l’existence d’une première, et cela exclut la disposition des cas où elle n’a pas lieu d’être. Le Parlement a déjà démontré qu’il savait élaborer une telle règle en y prévoyant des exceptions : les demandeurs déboutés ne peuvent solliciter un examen au titre des considérations humanitaires pendant les douze mois suivant une décision définitive de rejet, sous réserve d’exceptions lorsqu’un enfant de moins de dix-huit ans serait lésé ou lorsque le demandeur ou une personne à sa charge souffre d’une affection mettant sa vie en danger et ne pouvant être traitée dans le pays d’origine. Le paragraphe 25(1.3) ne présente ni cette précision ni ces exceptions.
La femme évoquée dans le premier paragraphe n’a aucun comportement à justifier ni aucun problème de crédibilité. Sa difficulté réside dans le fait que la seule chose qu’elle ait à dire est précisément ce que l’agent a reçu pour consigne de ne pas entendre, à moins qu’elle ne l’exprime avec d’autres mots. Il ne s’agit pas là d’un équilibre entre des objectifs contradictoires. C’est un artifice rédactionnel qui pèse sur les personnes les moins à même de le comprendre.
