Rédigé par Maxwell Musgrove, avocat au cabinet Chaudhary Law Office
L’intérêt supérieur de l’enfant ou des enfants, souvent appelé « BIOC », est depuis des décennies un facteur important dans tous les cas d’immigration humanitaire dans lesquels un enfant est directement concerné. À la lumière des obligations du Canada en tant que signataire de la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant [la « Convention »], les agents CH doivent accorder un poids substantiel à la manière dont les enfants sont affectés par leurs décisions, et être attentifs et sensibles aux intérêts de ces enfants(Baker c. Canada, [1999] 2 RCS 817[Baker], paragraphe 75).
L’expression « l’intérêt supérieur de l’enfant » a été ajoutée à la loi sur l’immigration et la protection des réfugiés ( LIPR) en 2001, bien que le mot « enfant » n’ait pas été défini. Vingt-deux ans plus tard, malgré une jurisprudence importante, la question de savoir qui est un enfant n’est toujours pas réglée de manière surprenante. Par exemple, en 2017, le juge Manson a écrit de manière assez décisive que « l’analyse BIOC s’applique également aux enfants à naître »(Oladele c. Canada, 2017 FC 851, par. 63). Cependant, en 2021, le juge Simpson de la même Cour a déclaré : » À mon avis, la décision de la Cour suprême du Canada […] indique clairement qu’un enfant à naître n’a pas d’intérêt « (Canada c. Huseynova, 2021 FC 1070, par. 5).
Une question tout aussi importante se pose : quand un enfant cesse-t-il d’être un enfant ? Les paragraphes suivants présentent un bref historique des décisions pertinentes concernant cette question, la division actuelle de l’interprétation, ainsi que des réflexions sur les développements futurs.
L’ajout des termes « BIOC » à l’IPRA fait suite à l’arrêt historique de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Baker. Cet ajout visait à refléter l’ arrêt Baker, selon lequel l’attention et la sensibilité à l’égard du BIOC étaient essentielles dans les décisions humanitaires.
Mme Baker avait quatre enfants mineurs au moment de la décision de la Cour suprême, et la Cour n’avait donc aucune raison de se prononcer sur la définition d’un enfant. Cependant, la Cour s’est largement inspirée de la Convention dans son analyse.
[…] les valeurs reflétées dans le droit international des droits de l’homme peuvent contribuer à éclairer l’approche contextuelle de l’interprétation des lois et du contrôle juridictionnel.
[…]
Les principes de la Convention et d’autres instruments internationaux accordent une importance particulière à la protection des enfants et de l’enfance, […] Ils contribuent à montrer les valeurs qui sont centrales pour déterminer si cette décision était un exercice raisonnable du pouvoir de H & C.
La Convention donne une définition assez simple de l’enfant à l’article 1 :
Aux fins de la présente Convention, un enfant s’entend de tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable.
Au Canada, l’âge officiel de la majorité est fixé par les provinces et les territoires, environ la moitié d’entre eux le fixant à 18 ans et le reste à 19 ans. Cela entraîne déjà certaines complications, mais ce n’est pas un problème unique. D’autres lois fédérales, telles que la Loi sur le divorce et le Règlement sur le système correctionnel et la mise en liberté sous conditionfont référence à l’âge de la majorité, mais utilisent l’âge applicable dans la province où l’enfant réside.
La question la plus importante est de savoir si la Convention fait autorité sur cette question. Les législateurs semblent avoir pris en compte la Convention lors de la mise en œuvre de la décision Baker dans la LIPR, bien que dans des termes qui suggèrent que la législation n’a pas pleinement accepté la Convention. Bernard Bigras, membre de la commission parlementaire de la citoyenneté et de l’immigration à l’époque, a fait référence à la Convention dans sa critique du projet de loi C-31, suggérant que le projet de loi n’accordait pas une priorité suffisante au BIOC. Pat Martin, qui faisait partie de la même commission, s’est fait l’écho de cette critique en déclarant : « Nous pensons que la formulation de la législation devrait refléter avec précision la formulation à laquelle nous sommes déjà liés en vertu de la convention des Nations unies. »
Cependant, avant que le projet de loi ne soit ratifié, la Cour fédérale avait déjà approuvé une interprétation plus large du terme « enfant ». En 2000, dans une affaire concernant un jeune de 18 ans et un jeune de 22 ans, le juge Gibson a estimé que« les deux fils des requérants, quel que soit leur âge, restaient des « enfants » des requérants dont on pouvait raisonnablement s’attendre à ce qu’ils soient gravement affectés par l’expulsion de leurs parents du Canada ». La décision examine ensuite si les difficultés auxquelles ces enfants seraient confrontés en raison du renvoi de leurs parents étaient indépendantes de leur volonté, suggérant que la catégorie des « enfants » dépend en partie de la faute ou de l’innocence de l’enfant en question. Ceci est en harmonie avec d’autres jurisprudences concernant le BIOC, telles que la citation encore fréquemment citée selon laquelle « les enfants méritent rarement, voire jamais, de subir des épreuves »(Hawthorn v Canada, 2002 FCA 475, para 9).
D’autres décisions de la Cour fédérale ont montré que le cadre BIOC peut s’appliquer à un jeune de 19 ans qui est à charge et n’est pas autorisé à travailler ou à poursuivre des études au Canada, ainsi qu’à des fils adultes dans la vingtaine dont le parent est responsable de leur garde, qui sont à l’école et dépendent financièrement de leur parent, et qui n’ont pas eu le choix dans les circonstances qui ont conduit à la demande de circonstances d’ordre humanitaire.
Pendant ce temps, d’autres jurisprudences ont émergé dans le sens contraire. En 2009, le juge de Montigny, après avoir pris acte des affaires susmentionnées, a exprimé son désaccord avec elles, faisant remarquer en obiter qu’il était clair que ce que la Cour suprême avait à l’esprit dans l’affaire Baker était l’intérêt des enfants mineurs. Malgré cela, il a finalement estimé qu’il n’était pas opportun de bouleverser l’état du droit.
Dans l’affaire Saporsantos Leobrera c. Canada2010 CF 587[Saporsantos], le juge Shore a décrit la tendance progressive à incorporer la dépendance dans la définition du terme « enfant », tendance qu’il a ensuite réfutée en profondeur.
L’auteur de cet article a un grand respect pour l’analyse du juge Shore dans l’affaire Saporsantos, qui est peut-être l’analyse la plus complète de la Cour sur ce sujet. Pour les personnes intéressées, l’arrêt Saporsantos, et en particulier les paragraphes 30 à 72, est une lecture essentielle. Toutefois, la partie de la décision examinée ici se concentre sur la présomption d’expression cohérente.
Le juge Shore observe que « enfant à charge » est un terme défini utilisé ailleurs dans la législation canadienne sur l’immigration, qui inclut les enfants ayant atteint l’âge de la majorité. Il a estimé que l’intégration de la dépendance dans le terme « enfant » aux fins du BIOC rapprochait trop le sens de ce terme de celui d' »enfant à charge », contrairement à la présomption selon laquelle lorsque le législateur utilise des mots différents, il entend leur donner des significations différentes. Le juge Shore a ainsi amorcé le retour du pendule vers une interprétation plus restrictive.
Dans les années qui ont suivi l’arrêt Saporsantos, la Cour a, à quelques reprises, reconnu la division de la jurisprudence. Certaines décisions plus récentes ont utilisé l’interprétation plus large du terme « enfant », tandis que d’autres ont considéré que l’arrêt Saporsantos signifiait que le cadre du BIOC cessait de s’appliquer lorsque l’enfant atteignait l’âge de 18 ans. Toutefois, aucune de ces affaires n’a fait progresser de manière significative les questions d’interprétation fondamentales. Il est peut-être grand temps que cela change.
L’arrêt Saporsantos n’affirme pas qu’une personne cesse d’être un enfant à l’âge de 18 ans. Bien que l’analyse de l’arrêt Saporsantos s’appuie fortement sur des documents qui soutiennent une définition fondée sur l’âge, le juge Shore n’est pas allé jusqu’à invalider totalement la jurisprudence antérieure. Il a plutôt orienté la jurisprudence, peut-être un peu brusquement, vers une définition qui inclurait toutes les personnes à charge.
Compte tenu de la présomption de cohérence de l’expression, la LIPR fait spécifiquement référence aux « enfants mineurs » à plusieurs reprises. Il convient donc de présumer que le législateur a voulu donner un sens différent au terme « enfant » dans le cadre du BIOC.
Par conséquent, une définition de l' »enfant » distincte de celle de l' »enfant mineur » et de l' »enfant à charge » peut s’avérer appropriée. Cette définition peut prendre en compte l’âge et la dépendance, mais aussi d’autres facteurs. La jurisprudence antérieure pourrait en être la clé. Plus précisément, il s’agit de déterminer si les circonstances qui créent des difficultés pour l’enfant professé lui ont été imposées ou s’il a pu les contrôler lorsqu’il a atteint un certain degré de maturité. Un enfant est donc une partie qui mérite rarement, voire jamais, les difficultés qui en résultent.
