Écrit par Pushkar Prehar, Avocat associé, Greenberg Hameed PC.
La catégorie des entreprises en démarrage fait partie de la catégorie économique de l’immigration conformément au paragraphe 12(2) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés ( SC 2001, c. 27) [ » Loi « ], qui prévoit qu’un étranger peut acquérir le statut de résident permanent au Canada en étant sélectionné comme membre de la catégorie économique sur la base de sa capacité à s’établir économiquement au Canada. En vertu du paragraphe 14.1(1) de la Loi, le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration [ » ministre « ] peut donner des instructions établissant une catégorie de résidents permanents au titre de la catégorie économique et prévoir des règles régissant cette catégorie.
Le ministre a promulgué les Instructions ministérielles concernant le programme de la catégorie des gens d’affaires en démarrage [« Instructions ministérielles »], qui ont depuis été incorporées mutatis mutandis dans les articles 98.01 à 98 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227 [« Règles »]. Les instructions ministérielles constituent le cadre juridique pertinent pour la catégorie des gens d’affaires en phase de démarrage, et les agents des visas doivent s’y conformer (Loi, art. 14.1(7)).
Les règles établissent le programme de la catégorie des gens d’affaires en début de carrière [« Programme »] comme « catégorie de personnes qui peuvent devenir des résidents permanents sur la base de leur capacité à s’établir économiquement au Canada » et qui satisfont aux exigences de cette section. Pour être admissible à la catégorie, le demandeur doit
i. avoir obtenu un engagement de la part d’une entité désignée (incubateur d’entreprises, groupe d’investisseurs providentiels ou fonds de capital-risque désigné), énumérée dans les annexes des instructions ministérielles;
ii. avoir atteint un certain niveau de compétence linguistique ;
iii. disposer d’un certain montant de fonds transférables et disponibles ; et
iv. avoir une entreprise admissible
Lors d’une réunion du Comité permanent de la citoyenneté et de l’immigration en 2013, Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada [« IRCC »] a indiqué que le programme vise à « s’assurer que les entrepreneurs […] sont autorisés à devenir résidents permanents lorsqu’ils concluent un accord avec un partenaire de capital-risque, un investisseur providentiel ou un incubateur ». Cela signifie que le programme est, d’abord et avant tout, un programme de résidence permanente.
Le programme offre également aux entrepreneurs la possibilité de travailler temporairement sur leur entreprise au Canada avant d’obtenir leur résidence permanente. Les conseils disponibles sur le site web d’IRCC indiquent que les demandeurs peuvent commencer à travailler en tant qu’entrepreneurs au développement de leur entreprise décrite dans le certificat d’engagement avant d’obtenir leur résidence permanente.
Modifications récentes de la politique
1) Plafonnement et traitement prioritaire
Le 29 avril 2024, le ministre a annoncé des modifications au programme afin de remédier aux retards accumulés, d’améliorer les délais de traitement et de rationaliser le processus d’immigration pour les entrepreneurs. Ces changements sont entrés en vigueur le 30 avril 2024 :
- Plafond : Le nombre de demandes de résidence permanente reçues chaque année a été plafonné à celles associées à un maximum de 10 start-ups par organisation désignée. Chaque organisation désignée ne peut délivrer que 10 certificats d’engagement par an.
- Traitement prioritaire : pour les entrepreneurs dont le démarrage est soutenu par des capitaux canadiens ou par un incubateur d’entreprises membre du Réseau technologique canadien, avec applicabilité rétrospective. Les autres demandes sont retardées.
Bien que la politique ait été annoncée pour réduire les délais de traitement, le changement susmentionné a clairement montré que le programme était en cours de révision en raison d’acteurs peu scrupuleux qui auraient « vendu » ce programme sur le « marché de l’immigration » comme une voie facile et directe vers la résidence permanente en créant des entreprises fictives et en les vendant à des candidats non informés et naïfs dans le monde entier à un prix élevé.
Dès l’annonce de ces changements, le marché de l’immigration s’est effondré pour les acteurs peu scrupuleux, ce qui a vraisemblablement profité au système d’immigration dans son ensemble.
À l’inverse, bien qu’il leur soit interdit de facturer des frais pour l’examen et l’évaluation de la proposition d’entreprise ou de l’entreprise, de nombreuses entités désignées ont multiplié leurs frais pour délivrer les certificats d’engagement aux candidats potentiels sous le couvert d’une « incubation » ou de « modules de formation » pour les chefs d’entreprise.
Plus de 84 entités désignées sont autorisées à délivrer 10 certificats d’engagement par an à une équipe comprenant jusqu’à 5 entrepreneurs. En limitant le nombre de certificats à 10, l’impact direct clairement perçu sur le marché est que les primes ont augmenté pour atteindre des prix de première classe, et que les candidats/entrepreneurs/étrangers continuent d’être la proie d’acteurs peu scrupuleux.
Un examen par les pairs est une évaluation indépendante d’un engagement par un groupe d’experts réunis par l’association industrielle qui représente l’entité désignée principale sur le certificat d’engagement. Le processus d’examen par les pairs a été conçu pour protéger contre la fraude et pour garantir que les activités des entités désignées et des candidats sont conformes aux normes de l’industrie.
Un agent peut demander un examen par les pairs si cela l’aide dans la procédure de demande ou dans le cadre d’un exercice d’assurance qualité.
L’IRCC a annoncé qu’à compter du 1er août 2024, tous les examens par les pairs seront suspendus jusqu’à nouvel ordre, qu’aucune nouvelle demande d’examen par les pairs ne sera acceptée et que tous les examens par les pairs en cours devront être annulés.
Jurisprudence de la Cour fédérale
Ce programme pilote a été lancé en 2013 et, depuis lors, la Cour fédérale a publié moins de 15 arrêts sur la question, alors qu’un autre programme pilote lancé en 2021 (au début de la pandémie de COVID-19), appelé « TR to PR Pathway », a fait l’objet de plus de 10 arrêts publiés. Il est donc évident qu’il ne s’agit pas d’un domaine très litigieux ou d’une zone d’ombre dans le droit de l’immigration, où les affaires ont été résolues rapidement et n’ont pas fait l’objet d’une audience devant la Cour. Les jugements présentés ci-dessous révèlent les nuances de ce programme :
1. Le contrôle d’un seul peut coûter cher à l’équipe
Plus récemment, la Cour fédérale dans l’affaire Damangir c. Canada (Citoyenneté et Immigration) , 2024 FC 599 a observé que tous les requérants du groupe d’une équipe de démarrage composée de cinq membres ont été affectés par le fait qu’un requérant n’a pas divulgué un refus antérieur de visa de résidence temporaire.
Dans cette affaire, un « membre essentiel » de l’équipe de démarrage avait omis de mentionner un refus de visa antérieur dans sa demande. L’équipe était hautement qualifiée et avait réalisé des progrès substantiels dans sa création au Canada. La demande était en cours de traitement depuis mai 2020 et, en raison des délais de traitement, les cinq membres de l’équipe et leurs familles attendaient que la demande soit traitée, ce qui a finalement été refusé au bout de trois ans.
2. Importance d’un plan d’entreprise solide
La Cour fédérale dans l’affaire Ajili c. Canada (Citoyenneté et Immigration) , 2023 FC 788 a discuté de l’importance d’un plan d’affaires dans le dossier de demande du Programme de la catégorie des entreprises en démarrage. La Cour fournit également des conseils sur les éléments essentiels d’un plan d’affaires.
La Cour, au paragraphe 29, a statué :
[Le plan d’entreprise n’a jamais identifié ce que serait le produit, comment il serait créé et ce qu’il aurait d’unique. Rien ne prouve qu’il pourrait générer un flux de revenus ; les coûts associés au projet n’ont pas été identifiés, pas plus que les mesures à prendre pour fabriquer effectivement les cabines. En fait, il s’agissait d’une idée qui n’avait pas été concrétisée.
3. Règle 89 : Transactions artificielles
On observe que le motif le plus courant de refus de la résidence permanente dans le cadre du programme de la catégorie des gens d’affaires en démarrage, du moins contesté devant la Cour fédérale, est fondé sur la règle 89 (transactions artificielles) : Une transaction effectuée principalement dans le but d’acquérir un statut ou un privilège en vertu de la Loi plutôt que dans le but d’exercer l’activité commerciale pour laquelle un engagement visé à l’alinéa 98.01(2)a) a été pris.
Les arrêts suivants traitent de cette question :
La Cour dans Bui c. Canada (Citoyenneté et Immigration) , 2019 FC 440Dans l’affaire Bui c. Canada (Citoyenneté et immigration), la Cour a établi des principes importants qui ont été appliqués par la suite dans d’autres jugements de la Cour. Il a été jugé que :
- La frontière est ténue entre une immigration motivée en partie par des raisons économiques et la participation à un programme d’immigration principalement dans le but d’acquérir un statut ou un privilège en vertu de la loi.
- La norme de preuve en la matière est celle de la prépondérance des probabilités (ce qui est très factuel).
- Les instructions ministérielles n’exigent pas qu’une entreprise soit d’abord expérimentée dans un pays étranger avant d’être déployée au Canada
Dans l’affaire Ngyuen c. Canada (Citoyenneté et Immigration) , 2020 FC 1126Dans l’affaire Ngyuen c. Canada (Citoyenneté et Immigration), la requérante a fait valoir qu’il était déraisonnable pour l’agent des visas de se fonder sur l’absence de progrès dans son entreprise pour refuser la demande puisque le programme de la catégorie des entreprises en démarrage n’exige pas de prouver le succès ou de démontrer un degré particulier de progrès et réitère également qu’un demandeur n’a même pas besoin de demander un permis de travail, de sorte qu’il est déraisonnable de se fonder sur l’absence de progrès alors que Mme Nguyen avait un permis de travail, la Cour a rejeté l’argument et a statué que :
[Ces arguments ne sont pas convaincants. L’agent des visas n’a pas imposé l’obligation de prouver la réussite ou de démontrer un degré spécifique de progrès. Il a plutôt comparé les intentions déclarées de Mme Nguyen, telles qu’elles sont décrites dans les documents d’engagement qu’elle a déposés pour obtenir un permis de travail et à l’appui de sa demande de résidence permanente, avec sa conduite réelle pour faire avancer l’entreprise…
Dans une affaire similaire, Le c. Canada (Citoyenneté et Immigration) , 2020 FC 734le demandeur a fait valoir qu’il était déraisonnable pour l’agent de tirer une conclusion négative de la courte période (deux semaines) qu’il a passée au Canada avec son permis de travail d’un an, étant donné qu’il n’est pas obligé, en vertu du programme, d’obtenir un permis de travail. La Cour a statué :
[L’agent a reconnu que les requérants n’étaient pas tenus d’obtenir un permis de travail. Toutefois, l’agent s’est inquiété de l’existence d’un » écart important entre ce qui était indiqué dans le certificat d’engagement […] et les actions du demandeur une fois le permis de travail délivré » (c’est-à-dire que les postes des requérants étaient des postes à temps plein à Vancouver, qu’il y avait des raisons commerciales urgentes pour que les requérants viennent au Canada, et que les requérants devaient suivre un programme d’incubation d’un an à Vancouver). Il n’était pas déraisonnable pour l’agent de conclure que cette divergence démontrait que les requérants travaillaient avec Empowered pour acquérir un statut ou un privilège en vertu de la LIPR plutôt que dans le but de se livrer à l’activité commerciale pour laquelle leur arrangement était prévu.
Dans l’affaire Kwan c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 FC 92, la requérante a fait valoir qu’il était déraisonnable pour l’agent des visas d’attribuer un but inapproprié à sa demande en se fondant uniquement sur l’absence de progrès dans le développement de son entreprise. Le tribunal a estimé que les préoccupations de l’agent s’apparentaient davantage à l’absence d’engagement significatif dans le développement de l’entreprise.
En l’espèce, le demandeur avait obtenu un permis de travail, était entré au Canada le 25 février 2017 et était presque immédiatement retourné à Hong Kong le 17 mars 2017, sans informer l’IRCC de son départ et des raisons qui l’avaient motivé. Le demandeur n’a pas non plus fourni de preuve de la gestion active et continue de l’entreprise depuis le Canada. La Cour a jugé que :
[À mon avis, l’obligation de bonne foi continue d’exister au-delà de l’introduction d’une demande dans le cadre de ce programme. S’il en était autrement, il ne servirait à rien d’exiger du demandeur qu’il s’engage à aller de l’avant, à rendre compte régulièrement des progrès accomplis et à procéder à un examen par les pairs après l’introduction de la demande.
[S’il est vrai que les demandeurs dans la situation de Mme Kwan peuvent s’abstenir d’entreprendre une activité commerciale jusqu’à ce qu’ils aient obtenu la résidence permanente, ce n’est pas ce qu’a fait Mme Kwan. Elle a pris des engagements clairs qu’elle n’a pas respectés et le niveau de son activité commerciale était au mieux minime.
IV. Permis de travail
La Cour fédérale dans l’affaire Karimi c. Canada (Citoyenneté et Immigration) , 2023 FC 411et Serimbetoz c. Canada (Immigration, Réfugiés et Citoyenneté), 2022 FC 1130a levé toute ambiguïté concernant le traitement des permis de travail dans le cadre du Programme de démarrage d’entreprises.
Dans ces cas, les refus étaient principalement motivés par le fait que l’agent n’était pas convaincu que les demandeurs quitteraient le Canada en raison du « but de la visite » et des « liens familiaux ».
Dans l’affaire Serimbetoz (Supra), le juge Diner a estimé que l’objectif principal de ce programme est la résidence permanente au Canada sur la base de l’entrepreneuriat en phase de démarrage et que les refus fondés sur le but de la visite et les liens familiaux, en l’absence de justification raisonnable pour ce motif de refus, alors que les demandes de permis de travail étaient expressément destinées à précéder une demande de résidence permanente à venir, n’étaient pas seulement incompatibles avec l’objectif du programme, mais également illogiques.
Le même raisonnement a été adopté par le juge Mcdonald dans l’affaire Karimi (supra), qui a estimé que le but même du visa de travail étant de faciliter l’établissement d’une entreprise au Canada pendant qu’une demande de résidence permanente est en cours, les requérants ne devraient avoir aucune raison de prévoir de quitter le Canada à l’expiration de leur permis de travail.
V) Créer une entreprise
Dans l’affaire Li c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2022 FC 1327, la Cour fédérale a rejeté les arguments des requérants et a statué que, pour être admissible au Programme, un requérant doit DÉMARRER une nouvelle entreprise, et non se joindre à une entreprise existante qui a déjà été constituée en société.
Dans ce cas, le requérant a rejoint une entreprise qui était active depuis deux ans et a fait valoir que cela était autorisé par le règlement.
VI) Examen par les pairs
Plusieurs contestations ont été soulevées devant la Cour fédérale au sujet de l’examen par les pairs, de son intention et de son processus. Cependant, après la mise à jour de la politique susmentionnée, qui est entrée en vigueur le 1er août 2024 et qui stipule que tous les examens par les pairs sont suspendus jusqu’à nouvel ordre, le processus d’examen par les pairs devient sans objet. Cela rend effectivement le processus d’examen par les pairs sans objet.
Résumé
En conclusion, le programme d’immigration de la catégorie des entreprises en phase de démarrage au Canada est une voie cruciale pour les entrepreneurs innovants qui cherchent à obtenir la résidence permanente. Cependant, le programme est confronté à des défis et à des complexités importants, comme le soulignent les récents changements de politique et les décisions de la Cour fédérale.
L’introduction d’un plafond pour les certificats d’engagement et d’un traitement prioritaire vise à rationaliser le processus et à lutter contre les pratiques frauduleuses, mais a également entraîné une augmentation des coûts et des difficultés pour les véritables demandeurs.
La suspension de la procédure d’examen par les pairs complique encore le paysage, en supprimant un niveau de contrôle censé garantir la diligence raisonnable.
La Cour fédérale a souligné l’importance de la transparence et de l’exhaustivité des demandes, en insistant sur le fait que la défaillance d’un membre de l’équipe peut compromettre la demande de l’ensemble du groupe.
En outre, la Cour a clarifié la nécessité d’un plan d’entreprise bien développé et d’une véritable intention commerciale, mettant en garde contre les demandes motivées principalement par le désir d’obtenir un statut d’immigrant plutôt que par une activité entrepreneuriale.
Dans l’ensemble, si le programme est un outil essentiel pour favoriser l’innovation et la croissance économique au Canada, il nécessite une navigation prudente et le respect de ses exigences rigoureuses pour éviter les pièges et garantir le succès.
